职务侵占罪中主体认定的思考

从穆某案看职务侵占罪中“利用职务之便”的理解

价值中国推荐 2011-12-21 23:44:28 《环球市场信息导报》 解读此文 收藏此文

公司、企业或其他组织人员利用职务便利，侵占本单位财物，数额较大的行为，构成职务侵占罪。该罪系特殊主体，即必须是单位工作人员。必须加以区分的是，没有与单位建立劳动关系的人员侵占单位财产，不应当以职务侵占罪定罪处罚，该类纠纷应当由民法通则、合同法调整，属于经济纠纷；为了迫使单位偿付个人报酬等款项，截留单位财产，不构成职务侵占罪。如果将未建立劳动关系的人员纳入本罪处罚，将打击范围扩到了经济纠纷领域，显然是不合适的。

赵宏丽[1]（西安市新城区人民检察院 陕西西安）

职务侵占罪是刑法第二百七十一条所列举之罪名。由于职务侵占罪的复杂性和特殊性，在刑法理论上产生了极其强烈的争议和探讨，在司法实践中存有许多疑难问题需要加以解决。本文试结合一起案例就此罪做一些探讨，以期抛砖引玉。

1.基本案情

犯罪嫌疑人穆某于2009年至2010年间在某物流公司门前长期给该物流公司蹬三轮车送货，并习惯性从客户手中将物流公司的运费带回，再由公司按约定付给穆某当天劳务费，期间并未出现差错。直至2010年11月至12月初，穆某先后多次将西北物流公司托运给客户货物的运费代收后未交公司，累计金额共计15400元，随后穆某携款逃匿并将赃款挥霍。破案后穆某家属赔款15400元已发还被害单位。

2.分歧意见

第一种意见认为穆某将代为保管的他人财物非法据为己有，数额较大拒不退还，构成我国刑法二百七十条规定的侵占罪（本罪告诉的才处理）

第二种意见认为穆某利用职务之便将本单位财务据为己有数额较大，构成职务侵占罪。

第三种意见认为属于民事纠纷，穆某不构成犯罪。

3.法理分析

笔者赞成第三种观点。现分析如下：

A.从职务侵占罪与侵占罪的界限来看穆某不构成侵占罪。

根据刑法第二百七十条的规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还或将他人遗忘物或埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的行为；职务侵占罪是指公司、企业或者单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

职务侵占罪和侵占罪都是以财物为对象的犯罪，都侵犯了他人财物的所有权。主观上都是具有非法占有的目的，客观上都具有变合法持有为非法占有的特点，但两者的区别是明显的。

首先犯罪主体不同，职务侵占罪的主体只能是公司、企业或其他单位中主管、管理、经手本单位财物的人员，而后者的主体是持有他人财物的人员。

其次，犯罪的客观表现不同，职务侵占罪是利用职务上主管、管理、经手本单位财物的便利，行为人只要实施了非法占为已有的行为即可构成犯罪，不以拒不交出或拒不退还为必要条件。而侵占罪无须利用职务上的便利，在实施了非法占为已有的行为后，还必须以拒不退还或拒不交出为犯罪成立的必要要件。

其三，犯罪对象不同。职务侵占罪的犯罪对象只能为单位财物，而侵占罪的犯罪对象则包括行为人代管的他人财物，也包括他人的遗忘物和埋藏物。

上述案例中穆某的犯罪对象来看其将单位的财物据为己有，不符合侵占罪的对象——他人的三种特定物之一，因此不符合侵占者罪的客体要求，穆某显然不构成侵占罪。

B.本案的焦点在于：第一穆某的主体身份是否属于单位工作人员？第二穆某是否利用职务之便，因为这两点是认定职务侵占罪的关键。

a.职务侵占罪的主体认定

正确理解和界定职务侵占罪中的“公司、企业或者其他单位的人员”，也就明确了所谓职务侵占罪的特殊主体范围。上述这些人员还必须是所属公司、企业或者其他单位的从业人员，那又如何判定是否属于从业人员呢？

其一，只要这些人员与公司、企业或者其他单位签订了用人合同，确立了劳动关系，明确了双方的权利和义务，这些人员就是公司、企业或者其他单位的人员，理所当然的可以成为职务侵占罪的主体之一。劳动合同是要式合同，不但要以书面形式订立，而且要具备法定的必备条款，公司职工包括临时工，如与公司、企业（单位）签订劳动合同的从业人员利用其职务便利，采取侵占手段，将本公司（企业）的财物非法占为已有，应当依法认定符合职务侵占罪之要件。因为公司（企业）与从业人员签订了劳动合同，意味着双方确立了劳动关系，明确了双方的权利和义务关系，这些从业人员应是公司（企业）内部人员，从而顺理成章可以成为职务侵占罪的主体。

其二司法实践中在界定和甄别公司、企业或者其他单位的人员的范围时，是否一律必须以是否依法签订劳动合同，确立劳动关系为标准，以此来判断是否属于公司、企业或者其他单位的人员范畴呢？这需要我们区别情况而定。事实上，由于种种原因，相当一部分用人单位和从业人员之间应当签订劳动合同而未签订合同，对于那些接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护，虽然欠缺订立书面劳动合同的形式要件，但双方实际履行了劳动法所规定的权利义务而形成事实劳动关系的人员，应当承认其“公司、企业或者其他单位的人员”身份。这样认定比较切合目前企业用工的现状，符合尊重历史，尊重现实和实事求是的精神。如果将此类人员排斥在“公司、企业或者其他单位的人员”之

外，将不利于惩治犯罪，保护公私财产所有权的安全。如果双方确实存在劳动关系，可按“事实劳动关系处理，这类人员可以视为公司、企业或者其他单位的人员。”即称之为“准公司、企业或者其他单位的人员”。其实施了职务侵占罪的客观方面，完全可依照职务侵占罪的主体追究其刑事责任。

其三，实际情况中存在未与用人单位形成管理与被管理关系，采取一事一议的方法，只为用人单位提供特定的劳动服务，依约获取劳动报酬，不构成事实劳动关系的人员，如临时性搬运、装卸，厂房、设备维修等。虽然这类人员也为用人单位提供劳动服务，完成用人单位指定的工作，但他们之间属平等的主体，不存在管理与被管理的从属关系，因而不属“公司、企业或者其他单位的人员”，不能成为职务侵占罪的主体，只有那些与用人单位构成事实劳动关系的人员，如果其利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，才能成为职务侵占罪的适格主体。

本案中，单位雇佣运输承运业户穆某，为本单位运输货物，穆某只是将运费代收回来交给物流公司，由物流公司按件给穆某付费，穆某与单位既无劳动合同，也未形成事实上的劳动关系，因为其劳务费并未以工资形式发放。只是多年合作双方在信任的基础上形成了民法上的委托（口头）代收运费，穆某最后一次将代收回来的货款携款逃匿的行为，属于民事纠纷，其身份不符合职务侵占罪的主体规定，穆某不构成职务侵占罪。

b.由该案例引发的思考——职务侵占罪中“利用职务之便”是认定是否构成该罪主体要件的前提。

职务侵占罪的主体一是非国有公司、企业或者其他单位的人员中从事劳务的人员，二是国有公司、企业或者其他单位的人员中从事劳务的人员，所谓劳务其本质特征是从业人员在依法取得从事劳务合同规定的劳务资格，或存在事实劳动关系后，在公司、企业或者其他单位中在具体规定的职务（工作岗位中）所必须完成的劳动的质和量的活动。

我国刑法之所以规定职务侵占罪中要有“利用职务上的便利”的客观行为，在功能上主要是为了区分不需要利用职务的便利实施的犯罪诸如盗窃罪、诈骗罪等。贪污罪与职务侵占罪中“利用职务之便”在本质上都是相同的，只是在具体表现形式上有所差异，需要结合“利用职务之便”中的职务的内容或者职务所存在的领域来进行分析。因此，职务侵占罪与贪污罪在逻辑上呈现并列的关系。职务侵占罪与贪污罪实质上都是一种广义的职务侵占行为。由此可见：单位的劳务人员能否成为职务侵占罪主体的问题，实际上是与职务侵占罪的客观方面的必备要件“利用职务上的便利”相关，故如何理解“利用职务上的便利”则成为解决职务侵占罪主体问题的前提。

职务活动的本质在于管理性。既然职务侵占罪中的“利用职务上的便利”之“职务”，指的是管理性的活动，与此相对应，其主体必须是有资格从事管理活动的人员。这从司法机关的解释所体现的精神中也能窥见一斑。2001年5月22日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员，对利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪定罪处罚。这里也强调了“从事管理工作”才能构成职务侵占罪。前述的“管理工作”讲的是组织、领导、协调、支配、经手某种事务、事物或财物。那么，劳务人员是否有资格从事管理活动呢？这涉及到

对劳务”含义的理解。

什么是劳务呢？所谓劳务，是指单纯的体力劳动或者技术劳动。劳务的内涵应是劳动事务，笔者认为，并非所有的单位劳务人员都应排除在职务侵占罪的主体之外，其中从事管理性事务的劳务人员可能成为职务侵占罪主体。例如单位的货物押运员、仓库保管员、出纳、会计等，他们的活动是保管货款货物，具有管理性，但是对于像售货员、售票员之类的人，他们能否成为本罪的主体，还要具体分析。如果售货员拥有对商品价格在一定范围内的决定权，那么他实际上对货物就享有支配权，其工作就有一定的管理性，他就可以成为职务侵占罪的主体；而如果他对货物没有支配权，只是按照定价将货物销售、同时收取顾客的货款，每天关店盘点时如数将货款交到出纳那里，这种工作就属于纯粹的没有管理性的事务了，也就谈不上构成职务侵占罪。

再次还需要指出，“经手”不能等同于“过手”，过手只是单纯对财物有接触，对财物并没有管理权，因此，过手不同于具有管理性的经手工作。如商场中对商品没有支配权的售货员，每天过手一些商品，如果商品丢失，也可能要承担赔偿责任，但他们也不是从事具有管理性的劳务，故他们也不能成为职务侵占罪的主体。因此，界定单位中的劳务人员能否构成职务侵占罪主体，就是要具体分析其是否组织、领导、协调、支配、经手某种事务、事物或财物。

综上所述，我们在司法实践中要严格把握职务侵占罪的认定构成要件，准确定性，切不可随意扩大其主体范围将许多由民法、合同法调整的经济纠纷，将打击范围扩大到经济领域，显然是不合适的。