商业贿赂犯罪司法疑难问题认定

主持人：周洪波(中国检察官杂志社总编辑、副教授、法学博士)

特邀嘉宾：单民(国家检察官学院副院长、教授、法学博士)

李文峰 (最高人民检察院反贪污贿赂总局干部、法学博士)

王春静 (辽宁省铁岭市人民检察院党组副书记、副检察长)

张东升 (内蒙古自治区包头市人民检察院副检察长兼反贪局长)

摄 影：?m红环 录音整理：黄学昌

主持人：中央纪委第六次全体会议和国务院第四次廉政工作会议都将治理商业贿赂作为今年反腐倡廉的一项重要任务。治理商业贿赂已在全国轰轰烈烈开展起来，在查办商业贿赂犯罪过程中，无疑要正确认定商业贿赂犯罪，其不仅是准确打击商业贿赂犯罪之要求，也是保障人权之要求。为此，本刊特邀请各位就商业贿赂犯罪司法疑难问题的认定进行探讨。您们既有来自高等院校中研究贪污贿赂犯罪的理论权威专家，也有来自最高人民检察院反贪污贿赂总局这一宏观指挥反贪污贿赂工作机构的同志，还有来自反贪污贿赂一

线的具体指挥者，您们的研讨一定会有助于当前开展的查办商业贿赂工作。

议题一：贿赂的范围如何界定？

主持人：商业贿赂的核心自然是贿赂问题。在我国，关于贿赂外延，有三种观点：即财物说、财产性利益说和不正当利益说。我国刑法明确规定的是财物，但有观点认为，可以将财产性利益解释进去。从罪刑法定角度出发，在目前司法实践中，尤其是查办商业贿赂活动中，如何掌握贿赂的范围?

单民：这个问题作为受贿罪、行贿罪、介绍贿赂、单位行贿罪等贿赂犯罪中，是一个非常基本的问题。在刑法理论上，有的把它称为贿赂的目的物。在理论界，提到了财物说、财产利益说和不正当利益说，这三种学说，都有人赞同。从现在刑事立法来看，就是财物。那么，在司法解释当中，有没有其他的，到目前为止，从我们看到的两高的司法解释及其他有效解释，没有完全见到过财产性利益说，当然不正当利益说就更不常见了。首先一点，除了我们的刑事立法以外，我们国家还有一个反不正当竞争法，里面对贿赂的界定除了财物以外，还有一个“好处”。这个“好处”怎么理解?因为这里面财物和好处就是以不正当手段，这里面包括给予他人

财物或者给以他人好处，通过这种手段来获取真正的目标。这在行政法规里面有，但是没见到司法解释，从目前惩治商业贿赂罪来看，如果结合我们加入的《联合国反腐败公约》，这样解释的话，那这里面的贿赂不能仅仅限定为财物了，如果仅仅限定为财物，范围就非常小。从我了解来看，目前世界范围内，仅仅限定为财物的，只有我们国家。现在包括我国的香港、澳门、台湾，周边的一些国家，范围都比较大，像日本包括了不正当利益说，还包括一些我们在研究及司法实践当中遇到的，包括性贿赂，也有定罪量刑的。目前我们的罪刑法定不适合扩大解释，这牵涉到人权保障问题，比起现在不正当利益说，在我们司法实践中很难接近，也不能不承认，因为这里面我们以两高司法解释和包括我们高检的立案标准，只限定五千元作为一个基本立案标准，如果离开数额是不行的，至少可以这样说，就是我们解释的话，现在目前解释的话，最多可以用财物性利益，至少能用金钱来估价，来作为目前裁判商业贿赂犯罪中的标的物来办，中国现在旅游、装修、工钱，市场价格能够计算的，才能定罪，否则纯粹的不正当利益全部都作为贿赂的话，那我们司法实践当中就难以操作了，也容易扩大打击面，从我个人观点，从学术来讲，在将来发展到一定时期，也不排除，不正当利益也好，财产性利益也好，财物也好，都可以作为贿赂的标的物，那没什么问题。

王静春：党中央统一布置开展反商业贿赂犯罪专项工作，在全国已经开展，足以说明商业贿赂犯罪现在已经渗透到我们国家的相关领域。商业贿赂犯罪的核心自然是贿赂问题，对这个问题，它涉及到的范围，无论是财物说也好，财产性利益说也好，不正当利益说也好，我觉得在我们实际工作当中来看，立法上应当定财物说。但是在财产性利益说这一点，我们可以适度地可以把它的范围扩大，现在看，从我们在整个工作的实践当中，商业贿赂已经成为了一种潜规则，这种潜规则它不仅仅指钱和物的问题，它可以通过相关的方面来渗透到我们党政机关。从财产性利益这方面来看，现在具有一定的普遍性，比如说，为了达到这个目的，他可以为我们相关的党政机关人员提供相关的出国旅游、出国考察，或者提供一些免费的汽车、住宅这些方面，程序上好像钻法律的空子，实际上他达到的一种目的就是对国家工作人员的一种贿赂。如果仅从立法层面来说，从财物说来看，又不足以打击这种犯罪，那么从解释论看，我觉得从财产性利益这个角度，适度扩大是很有必要的。对于我们惩治商业贿赂犯罪具有很重要的意义。至于不正当利益说，在司法解释来看，现在看它比较复杂，很难界定，比如性贿赂问题，还有安置就业问题，这些问题，谁轻谁重、谁大谁小，很难解释得清楚。在现在司法层面上又没有说明。我的意见就是适度扩大，也不违反我们立法的原则，我是这个观点。

张东升：作为今年重点惩治打击犯罪的专项活动，从我们基层部门而言，对所谓的商业贿赂，理解得不是那么特别地深，但是有一点，目前的刑法当中并没有加入商业贿赂这样一个罪名，那么我们简单地理解，所谓商业性贿赂与我们这个贿赂罪的具体规定有着内在的联系，从目前全国上下整个形势而言的话，商业贿赂犯罪应该是必须惩治的一个重点，重中之重的一个问题。为什么要这么说?因为我们国家现在从体制上来看，依我个人的感觉，已经走人了一种非正常的形势。就是说，很多正常情况下，应该由各个部门、各个行业行使的工作职责，现在反过来，都导致了必须从商业贿赂的角度去行使、开展或者实施这种行为，才可能实现目标。但是我想，从整个国家的发展形势来看，通过一种专项的整治，专项的打击，会使我们在整个经济的发展过程当中，长远的利益角度来看的话，向着一个好的方面去发展。 李文峰：关于商业贿赂的形式，我国有关法律规章规定的并不一致。《反不正当竞争法》第8条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。由此可以看出，商业贿赂的形式并不限于财物。国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条对财物和其他手段进行了解释。所谓财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费

用等方式，给付对方单位或者个人的财物。所谓其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。

根据我国刑法的规定，如果要认定贿赂犯罪，则贿赂的形式应为财物，对于财物以外的其他财产性利益(如出国旅游、考察、提供免费汽车、住房等)以及其他不正当利益(如提供就业、升学机会、性服务等)能否成为贿赂犯罪中的贿赂，刑法没有规定，理论界有不同见解。有的国家将这些都作为贿赂犯罪中的贿赂，如日本 刑法规定异性间的性交、提供地位等都能成为贿赂，《联合国反腐败公约》规定的贿赂为“不正当好处”。就查办商业贿赂犯罪而言，根据罪刑法定原则，应当严格将贿赂犯罪中的贿赂限定为财物。对于有的学者认为可以将财产性利益解释进入贿赂犯罪中的贿赂的观点，我认为，到底哪些利益属于财产性利益，其与财物有何联系与区别，目前学术界和实务界并没有一致的看法，在这种情况下，与其说是将财产性利益解释进入贿赂犯罪中的贿赂，还不如说是将这些财产性利益解释为财物的一种表现形式更为妥当，这样也有利于司法实践中对这些行为的定罪处罚。

议题二：什么是“从事公务”？

主持人：对于受贿犯罪来说，行为人是否是国家工作人员，是界定受贿罪和公司企业人员受贿罪的关键。关于国家工作人员，理论界曾有职务说、身份说和公务说。我国刑法明确采用了公务说。那么，如何界定公务?其与劳务如何区别?在国家机关、国有公司企事业单位中，哪些人不是国家工作人员?

单民：这个问题我也是非常关注的。在学术界，包括对立法的意见，基本上是从原来79年刑法185条到现在刑法的385条，凡是规定职务犯罪的，尤其是在刑法分则规定的贪污贿赂犯罪当中，要求主体的身份以外，还要求国家工作人员必须利用职务的便利，就是说要依法从事公务。对依法从事公务，学者的理解和目前在全国范围内基本上达成共识。而且在最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中有规定。虽然这个纪要不是司法解释，但对司法实践，对审判，乃至于对我们检察机关认定公务受贿以及公司企业人员受贿还是起到一点作用的。所谓从事公务，就是指代表国家机关，国有公司企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。但是具体区分从事公务和劳务的时候，只能是一个大体的区分，要绝对化的讲，恐怕有时候比较难。虽然现在公务主要表现为与资源相联系的公共事务与监督、管理国有资产等职务活动能说清楚，比如国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等等。一

般的活动，那都认为是从事公务，没有什么不同的理解，但是作为具体劳务来看，仍然可以解释劳务是一种义务，是人员在从事这个活动当中以自己的劳动，尤其是指体力劳动而言的，当然我们这里面就是严格意义上来区分，把售货员、售票员的活动一般不认为是从事公务。这个里面就出现现在的打击商业贿赂犯罪当中的，就是指专职医生，也包括教师，这里面，在从事活动的时间，单从他的技术而言，我认为，医生从事的职业就是为病人看病，是以他的技术，是以他的职业能力为大众服务的。那么我们教师从他的职业而论，他是以他自己的学识和水平来传援知识的，也是一种正常的活动，但是这里面你要把职务联系起来的话，如果身上没有在其他职务的话，纯粹的医生、纯粹的老师，那他的职权范围是有限的。那只有在课堂上，发挥他的职业能力。那么，医生平常的看病，不介入去开方而收回扣的话，而教师不是为了讲课，写书拿出去，作为老师的水平出去处理销售的话，那就可能没有太多的职务而言。因此，纯粹的医生和老师，即便是能够认定的话，只能构成公司、企业人员受贿罪的主体，而不能作为国家工作人员处理。如果医生带有行政色彩，当然我是指国有公司、国有企业这样的人，这里面的凡是定性的单位不是国有的，我们无论如何在司法实践当中就不能去考虑刑法第三百八十五条所规定的受贿罪。当然，根据刑法第三百八十五条第二款的规定，受国家机关，国有公司企

业事业单位的委托到非国有公司从事公务的人员，不符合这个以外，我们在认定的过程中，要靠的话最好靠到公司、企业人员受贿罪来处理。这里面牵涉到很多问题，就包括原来出现的黑哨事件，当时检察院起诉的是受贿罪名，但是法院判决还是公司企业人员受贿罪。这里面牵涉到一个职务的问题，但这里有一个刑法的完善问题，因此现在处理商业贿赂犯罪虽然是一个专项的活动，在我们法律没有规定，没有司法解释的情况下，我个人的意见，倾向于有利于被告人的解释，不然的话，会扩大打击面，将来这里面还牵涉到我国刑法没有规定外国公司企业人员怎么办?改革开放以后，我们国家建立了很多外资企业、外商企业、包括香港的企业等等，这里面呢，可能出现行贿受贿，能不能来定罪?但是目前在刑法没有修改的情况下，严格执行罪刑法定原则，即便是有时候是从事公务和从事劳务，区分不开的，从理论上来讲，就是做有利于被告人的解释，我觉得对于保护人权也好，打击犯罪也好，具有积极意义的。

张东升：如何确定公务?在当今的这个社会现况下，存在很多劳务与公务不清的情况。上面讲到老师也好，医生也好，在从事他本职工作过程当中所需开展的工作得到的好处怎么办，我个人这样看待：从当前的形势来看，举个例子来讲，比如说一个官办学校的老师，他在做好他本职工作的同时，在课余时间给很多的学生去补课，无形当中获得八小时工作

之外的报酬，我觉得，尽管说现在这种劳动报酬就学校所开展的义务教育也好，正常的教育也好，所应支付的费用不高，如果把它当作一种职务犯罪的话，从这方面去考虑，显然我个人认为是不好认定的，那么现在大家都有那么一个说法，你看，很多班主任老师，尤其是中考之后，高一到高三这个班当中，很多正规的老师在课堂上就不认真地去给学生授课，他就愿意通过授课之外的时间给学生们去补课，通过补课以后，个人得到一些额外的报酬，那么这种报酬按照我个人的观点来看，应该作为一种劳务去对待。如果说把这种作为受贿罪来看侍，我觉得从目前的法律规定很难实现。 王静春：对于国家工作人员，我国刑法做了明确的规定，九十四条基本上是规定了四类工作人员。在四类人员当中核心的问题是界定公务和劳务问题，对此，单院长讲的非常明确了。我觉得对“公务”这个概念界定清楚之后，其余的必须严格依法来定，因为，从现实的情况看，我们国家也应该研究和谐社会问题，不能随意地扩大打击犯罪面。所谓的公务，那就是在国家机关、国有企业事业单位或国有公司企业事业单位委派到非国有公司企业事业单位从事组织、领导、监督、管理的人员，这是很明确的了，但是必须是从事组织、领导、监督、管理，只有赋有这样权力才能界定为国家机关工作人员，否则不能称其为国家机关工作人员。所以在这里，无论国家机关，还是企事业单位，或是委派到非国有公司企

业的人，只要从公务这个来定性，那么就足以分清打击贿赂犯罪的主体范围。我们在整个工作实践当中也确实是遇到一些具体的实际问题。有些就在罪与非罪之间，如何认定?就教师这个问题，你说，究竟属于公务，还是劳务?那么现在从这个定性来看，作为医生，从医院角度，医院的院长，各科的科长，各室的主任，对于这些应该成为打击的主体，这个没多大问题。作为医生，以技术服务病人，可以收受一些红包，这有事前收，有事后收，事前收可能性质不严重，为了做好手术，给点红包，尽职尽责。如果是事后收，我认为不算，这是一种感谢费和酬谢 费。从中国传统来看，这是人之常情的，把病治好了，为了感谢你。这不足以以罪来认定。张检也说，教师这个问题，课余时间辅导这是个什么问题，这也是靠他的专长来辅导。我觉得还是严格区分劳务和公务。就是看赋没赋有这种职权，有没有这种职责。你有这种职责了，无论你是哪个层次都是在我们应该打击的范围之内。

李文峰：所谓从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务与劳务的主要区别表现为是否与行为人的职权相联系。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动，如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等

管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。以上只是就总体情况而言，司法实践中认定具体案件时，有时并不容易区分，如医生开处方的行为，是从事公务还是属于劳务，学术界和实务界均有不同看法，而这一点对于认定罪与非罪具有重要影响。 需要指出的是，国家机关、国有公司、企业、事业单位中的人员并不都是国家工作人员，如在这些单位中从事工勤服务的人员就不属于国家工作人员；非国有公司、企业的人员也并不意味着就不是国家工作人员，如受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到这些单位从事公务的人员就属于国家工作人员。实践中，还有的人员既不属于国家工作人员，也不属于公司、企业人员(如非国有医院的医务人员、佛教协会工作人员等)，这些人在商业活动中受贿的，根据目前刑法规定，还不能作为犯罪处理。

议题三：如何理解和把握“为他人谋取利益”？

主持人：公司企业人员受贿罪和非法收受型受贿罪，都有一个“为他人谋取利益”的要件。对于“为他人谋取利益”，理论界已达成共识：即是一个主观要件。但是，在司法实践中，如果“谋利”与“给予财物”或“收受财物”分离，如

行为人在给予国家工作人员钱财时并无谋取利益之念，国家工作人员也无为对方谋利之心，但在后来谋了利，或者行为人请求国家工作人员办事时没有行贿之念，国家工作人员也无受贿之意，但事成之后，行为人单纯为感谢而给予国家工作人员钱财的情况，能否构成贿赂犯罪?如何从犯罪构成上解释?去年司法考试就有一个这样的案例，某私人企业老板，为贷款给某银行副行长行贿，副行长就给信贷科长打电话让其办理。私企老板找到信贷科长，在手续存在瑕疵的情况下，信贷科长碍于领导权威就比较顺利地给他贷了款。事后，私企老板觉得信贷科长够哥们就送去5万元钱表示感谢，信贷科长也接受了。对这个案子，答案是信贷科长构成受贿罪。有人对此持不同意见，认为在贷款过程中，私企老板与信贷科长之间并无行贿受贿故意。请四位就这个问题谈谈。 单民：这个问题在司法实践中也是常见的问题，就是说，尽管在刑法里面规定了，就是在非法收受型受贿和公司企业人员受贿必须有为他人谋取利益这个条件，这没什么可争议的。就现在目前情况而论呢，在司法实践当中虽然有这样处理的，但是我们讲起来和实际当中办起来不是一回事。我的感觉，就这个问题来看，如果查不出来他有受贿之意，也查不出来对方有行贿之意的话，那就不符合行贿罪、受贿罪的主观要件了。你为什么要给他送钱，比如司法考试中的案例，他相对于副行长来言，这行为是什么?就是说按客观推理，围

绕贷款事例才给予副行长，他没有自己实施，让下级去实施，他本来就利用了职务的便利，这个利益谋取不谋取，谋取到什么程度，由于它是个主观要件，认定行长肯定是没有问题的了，问题是信贷科长，他主管这一块，尽管是领导让他办的，办了以后，反过来，贷款者又给信贷科长五万块钱，没有受贿的话，接别人的财物干什么呢?如果都按酬谢费的话，司法实践中出现的先提拔后再给提拔者送钱就很难认定。现在的买官卖官，就更不好说了。前一段出现在黑龙江的马德案件，也不见得都是事先给钱事后提拔，也有谋利与送财物相分离的状况，必须结合谋取利益，是否符合行贿与受贿的要件，如果查不出主观故意，就拿刚才的案例来说，贷款者为什么要给五万块钱给信贷科长，为什么不给其他科长，这里面就说明了有谋取利益的目的，我们说将来刑法修改，是不是要谋取利益这个要件，依我个人的观点来看，不需要为他人谋取利益这个要件。国家工作人员利用职务之便收取了他人的财物，或者收取了不该收取的好处就足矣。因为贿赂罪所侵犯的就是公务员职务的廉洁性，对公务员来说，职务是公权力。利用公权力为他人做的事不管是应该做的还是不应该做的都不能收取他人财物。我在香港99年做访问学者时，在香港大学查了很多相关的法律，有这么个规定，上级不能借下级的钱，即使借了，也不能超过一周，但下级可以借上级的钱，时间可以在1个月以内。这样的规定可能是法

治文化的不一样。实际上，谋取利益这个要件在法律再修订时应废除。因为你做行为是有规定的，包括公务员也好，检察人员也好，你的职责是干什么，你干了以后，如果说纯粹和职务没关系的话，这就是酬谢。这个给和得如果说和职务无关就说是酬谢，如果有关就是受贿。

张东升：就我个人来看，应当从案件的形成过程并结合法律规定的主线来考虑。法律规定的主线是为他人谋取利益，在过程当中所形成的利益关系，至于说实现没实现这种关系不影响本罪的成立。拿这个案例来讲，办事在先，答谢在后，从整个犯罪事实来看，我觉得和职务有密切的联系。就案论案，做为贷款人和贷款者并不认识，只是在行长给主管贷款者打了个电话，是不是出于面子问题不管，就拿中间这个环节来看，这就形成了一个利益关系。从形成的最终的结果来看，贷款者既在报答的同时也考虑能否在延伸一下关系，款什么时候还，还不还利息，再贷不贷款。反过来举个例子，在贷款终了，连本带利都还了以后，贷款人给负责人一笔好处又如何认定?与职务有关，我觉得应该定受贿。 王静春：其实这个商业贿赂犯罪很重要的一点就是打通各个关节，因为从行贿的过程当中来看，有他的目的性，不是说在受贿后就立竿见影的体现他的目的。他可以在受贿后若干时间内来达到目的。那么，他要打通关节，这个过程当中，在实践中我们遇到过这样的问题，他要事先做好铺垫，

无论是想达到什么目的都得先把路铺好，这一点非常关键。就拿刚才这个问题来讲，无论你是行长也好，信贷科长也好，我现在用不着你，我可能通过先前的这种铺垫在将来谋取利益。但这个案子定受贿没问题，因为他有职务，如果是个看大门的，那就不会给他钱了。实践中这种潜规则的现象不少，不一定说给钱就要立即谋取利益。

李文峰：对于上述两种情况能否构成贿赂犯罪，理论界和实务界是有不同看法的。现实生活中，典型案例是中国电子物资总公司安徽公司原总经理陈晓受贿案，陈晓在为他人谋取利益时并没有收受他人财物的故意， 但事后他人为了表示感谢，送给陈晓人民币33万元、港币15万元。合肥市中级法院一审判决陈晓无罪，重审后以受贿罪判处陈晓有期徒刑10年。

我个人原则上倾向于可以构成贿赂犯罪，从犯罪构成上来讲，关键是为他人谋取利益与收受他人财物之间是否具有联系。如行为人在给予国家工作人员钱财时并无谋取利益之念，国家工作人员也无为对方谋利之心，但在后来谋了利，或者行为人请求国家工作人员办事时没有行贿之念，国家工作人员也无受贿之意，但事成之后，行为人单纯为感谢而给予国家工作人员钱财的情况，这些行为虽然与赤裸裸的权钱交易相比，行受贿双方的主观恶性要小一些，但同样侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，如“感谢”本身就意味着

收受财物与利用职务便利为他人谋取利益有关系。司法实践中，在具体认定某种行为是否构成贿赂犯罪时，还要综合考虑双方的关系、收受财物的数额、谋利行为与收受财物行为之间的时间间隔等多种因素，不能一概而论。

议题四：“利益”正当与否如何判断？

主持人：对于斡旋受贿和行贿，都有一个谋取利益问题。谋取利益正当与否是界定罪与非罪的一个标准。司法实践中，如何判断利益正当与否?

单民：这个问题根据刑法388条规定的罪名来看，这是一个必备要件，就是在认定时必须具备谋取了不正当利益。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的附则第5项规定，本规定中有关贿赂罪案中的“谋取不正当利益”是指违反国家法律、法规、国家政策和国务院规章规定的利益以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。在目前我们司法实践中，尤其是我们检察机关在打击惩治贿赂犯罪方面的标准，这个标准就是在我们理解的时候会有所偏差。也就是说，这个标准就模式而论，凡是超越职权，不该你管你硬管那就叫滥用职权了，那得的利益肯定是不正当的，那这个有的有法律规定，有的没有，像我们这个规定

就比较原则，这里面包括国务院各部门规章，但是现在有的包括学理解释，有包括违反政策的，有的还有确定的利益，不确定的利益。譬如说卖官买官的，有的各方面条件都具备，从自荐的角度来讲，推荐自己不能说谋取的利益不正当，但是从获取的手段采取了不正当的手段来看，用不正当的手段获取了正当利益，我们也认为是不正当利益。因为这种方式排除了其他人获取的机会或者机遇。当然有的学者认为获取的利益正当不正当都应该这样做。从我们国家实际出发，这样理解斡旋受贿和行贿一个必备条件，在判断行贿罪这方面打击力度不太大，在某些程度上还是放纵了这种犯罪。所以最高人民检察院要公布行贿者的名单，就是虽然没有处罚你，追究刑事责任或者立案后做了不起诉决定，但是要公布出来，那就是你的信誉问题。实际上这一点在认定当中，我想目前我们司法实践中，高检院的这个标准还是一个基本标准，虽然是试行的，但我们是要这样做的。在实际当中，有时候在学说上认定可能有些差异，但是，我个人的观点无论你获取利益正当与否只要手段违法都要这么认定，否则可能会过于放纵，不利打击贿赂犯罪，这对我们国家反腐败工作是不利的。

王静春：这个问题我感触非常深，特别是刑法要修改，应该把388条不正当利益拿掉。什么叫不正当利益，你说现实生活当中，为了提拔到某一职务，本应该提拔我，但是在

某些条件下，他就是不提拔你，地方上不是有什么“不跑不送，原地不动”，那么我迫于这种形势就送点吧，那么获取的利益绝对是正当的，但是我有付出了一定的财物代价。我觉得，无论你获取什么利益，从你手段上来讲是不正当的，那么你获取的利益也是不正当的。那么从现实生活中看，大量地存在这些问题，某些往往都是正当利益，迫于现实社会环境，人际关系压力，那么往往采取一些不正当的手段来猎取正当利益，就是这里能不能就是单院长也刚才讲的，就看这个司法解释能不能解释通。我觉得收人钱了，管他正当不正当，那绝对是有问题的，所以我觉得司法解释在这个方面应该把它纳入。

张东升：我非常同意单院长和王检的观点，正当利益与非正当利益，如果从职务上看，不存在正当与不正当，做为我们实际工作，怎么查办。比如说作为上下级这么一个领导的环节，领导是经济主管部门的一员，为了使我分管的企业有更大的发展，我可能主动地或者是企业领导主动地去协调，那么无外乎这种协调在中国来说，给人家拿一些礼品，然后要多喝点酒，你看这个领导很支持我们企业的发展，我给你一些看不见的报酬，就是感谢，感谢费。那么反过来讲，这种感谢费也应该影响了我们国家工作人员的职务廉洁性，那么这种形式下收取的一些所谓正当利益我认为还是非正当的，也应该按受贿罪论处。

李文峰：我认为，这样理解是不符合立法原意的，因为如此理解，斡旋受贿和行贿中“谋取不正当利益”的要件便失去了存在的价值。1999年3月4日，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中指出：“谋取不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。司法实践中，某种利益的正当与否直接关系到罪与非罪，因此在具体认定时应当坚持罪刑法定原则，依据上述司法解释来认定。

议题五：哪些回扣、手续费违反国家规定？

主持人：刑法第385条第2款规定，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。那么，哪些回扣、手续费是违反国家规定的?

单民：从我当时在92年写博士论文《贿赂罪研究》情况来看，结合现在一些法律规定，要说哪些回扣、手续费是违反国家规定的，我只能从相关法条来看，就是“帐外暗中”这四个字。这四个字很重要，我们能在《中华人民共和国反

不正当竞争法》中有个条文查出。从回扣、手续费而论，这是个中性词。就是说，法律绝对禁止不允许给回扣，不允许给手续费，不是这样的。现在很多单位购物都有回扣，但是只要人到国家的账上就是正当的。如果说发票上开的是原价，而暗中从中把回扣部分归个人所有了或者将手续费，有的不叫手续费叫劳务费以各种名义或者其他名义归个人所有的，那当然就是受贿。这里面在我们司法实践中是有的，但只要不是在“账外暗中”，怎么给都是合法的。如果查不出是在“账外暗中”那就不好定了。归个人者，归者就是受贿，给者就是行贿。现在你要说不允许给回扣那是不可能的。关键是如何认定“违反国家规定”?这个违反国家规定，我国刑法第96条做了规定，违反国家规定是指违反全国人民代表大会及常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、行政措施、发布的决定和命令，排斥了各部委，因此也排除了全国范围内省、直辖市的以及国务院下属的各 部委的文件都不能是违反国家规定，这是从法律严格意义解释的，但在司法实践当中还有哪些是违反国家规定的，请几位检察官再说说。

王静春：在司法实践中把握上很重要的一条就是单院长刚才所说的“账外暗中”问题，就是能不能如实入账。所以说，回扣，叫折扣也好，首先要把握一点如实人账，账中有，这样就不存在犯罪问题。至于如实人账后怎么支出那是另外

一个问题。对于回扣这一问题，一种是受贿，另一种可能还存在贪污。对于回扣，普遍来看，大同小异，明明这瓶水是0．2元，他给你开20．00元，也人账，这19．80元他就揣兜了，这是贪污问题了。就是把财产的所有权转移了，转到自己那里了。还有一个问题，在现实当中，经营者为了获得这笔活，你给我，然后我给你回扣、好处费。这个问题比较普遍，在近几年我们查办的案子当中，这个问题是很多的。这里要把握很重要的一点，你是不是违反国家法律规定，刚才单院长已经界定了。还有一个问题，就说地方政府的规定算不算。比如说，我们市人大无权制定法律，但它有些规定，包括县级人大、政府，它也无权，但有一些规定，这算不算，我们现在很头疼。

张东升：我是这么理解的，我感觉回扣、手续费是当前这种形势下企业与企业、部门与部门之间竞争所派生出来的产物。国家关于这方面的规定有些具体的内容，比如出口退税款等法律允许这么做。但是关键问题就是这些回扣、手续费所形成的利益是否归个人所有。我个人这么理解，如果这些钱归个人所有了，应该以受贿罪论处。我从网上查了一个案例，湖北的某个县，县政府对其各个部门乃至于除了政府之外的一些部门也乃至两院，下了一个明确的文件规定，要求各个部门官方的请客必须要喝小糊涂仙酒，附加的条件是你们喝完这个酒还要给你们一部分奖金，实际上这种奖金我

觉得就是一种回扣，那么这种回扣关键在于是否归个人占有了，只要个人占了有，我认为认定不存在问题。对这一问题，关键是看归没归个人。

李文嶂：所谓手续费，通常是指因办理一定的事务或付出一定的劳动而收取的费用。对于手续费是否违反国家规定，要具体问题具体分析。司法实践中，有些单位为了拓展业务，规定对于为拓展业务作出积极贡献的人员可以给予一定比例的提成或手续费，我认为，只要提成或手续费不侵犯国家、社会利益以及其他单位或个人的合法利益，就应当是允许的。

对于回扣而言，则都是违反国家规定的。我国《反不正当竞争法》第8条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对回扣、折扣作了进一步解释：所谓回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。所谓帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者

行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记人财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。所谓折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。所谓明示和入帐，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。总之，回扣是违反国家规定的，折扣是法律所允许的，司法实践中，关键是要准确区分回扣与折扣的界限。

议题六：如何正确认定“利用职务”？

主持人：“利用职务”是受贿犯罪的一个重要特征，也是界定罪与非罪、此罪与彼罪的一个标准。如何区分“利用职务上的便利”和“利用工作上的便利”以及“利用本人职权或者地位形成的便利条件”?

单民：这个问题从法律规定来看，在职务犯罪当中都有这个条件。不光受贿罪有利用职务之便，包括贪污、挪用公款、滥用职权等都是利用职务上便利的。那么就受贿罪而言，现在97年刑法修改后改为两条，第一条就是明确规定利用

职务上的便利，就是385条第1款规定的，还有一点就是从理论界到司法实践中共同研讨，目前形成比较有效的就是能够归纳以及从法院系统实施的情况来看，它的解释是这样的，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家机关的工作人员的职权，这很重要的。同时下面还进一步解释担任单位领导职务的国家机关工作人员通过不属于自己主管的下级国家机关工作人员的职务为他人谋取利益的，也应当认定为利用职务上的便利为他人谋取利益，这是比较完整的。但是从理解上来看，这一点目前在司法实践当中，本身的身份、职务以及是哪部门的领导、科长等可能有所不同。但我们国家目前出台的《国家公务员法》当中规定的你本身属于哪一级职务、分管什么、主管什么，权利和义务都是对等的，那么你权大的你义务当然大。因此现在从385条第一款来看，利用职务之便就是本人职权范围内的这种职权。那就是说你这个科长、那个科长，你人事科长就是管人事的，财务科长就是管财务的，后勤部门你就是管膳食或其他的，正职或者副职，本身就有这个义务。从目前司法实践来看，我感觉职务越高，纯粹利用自己的职务办事的越少，那就是说职务越高就是第388利用自己的职权或者地位形成的便利条件运用的多。直接利用职务，级别低的，权利小，有些事就必须亲自做。那么职务高的，抓住的就像原来江西省副省

长胡长清还有原安徽省常委副书记洪庆元这是比较高的。现在查的像成克杰也好，基本上很少运用自己的职权范围内的条件，都是通过利用职权和地位形成的便利条件。洪庆元为一个港商办理去香港的单程手续，通过当时安徽省公安厅厅长办的。他不分管公安，当时就给中央写信不服上诉，到安徽省高级法院，两审终审还不服到最高法院申诉，给中央写信认为我为港商x x办理单程手续给我10万块钱不是我利用职务上的权力，我只是给公安厅长写个条子打个招呼，这不能说是利用职务便利，因为我不管公、检、法。后来中央包括最高人民法院专门对他的申诉下了一个文，说虽然你本人没有直接利用你职权范围，但是你这个常委对公安厅长有制约关系。因此，我们现在在司法中结合刑法第388条规定的利用本人职权或者地位形成的便利条件，在纪要里面这样解释我觉得也行，指行为人与被其利用的国家工作人员之间职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权和地位产生的影响和一定的工作联系。如单位内不同部门的国家的工作人员之间，上下级单位之间没有隶属、制约关 系的工作人员之间，有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。就现在而言，主要是在认定斡旋受贿罪中比较复杂。现在就像不同单位之间，横向联系的，有的有制约，有的没有制约，上级可以指使下级，但下级有时候也可利用上级之间的关系很复杂的。因此，如何区分利用职务便利，利用工

作上的便利以及利用本人职权和地位形成的便利条件，这三个从现在的情况来看，我们刑法里面利用职务上的便利是第385条必须具备的，第388条必须具备利用本人职权和地位形成的便利条件。虽然没有刑法条文里面，包括司法解释里面没有提到利用工作上的便利这个字样，但在司法实践当中，就是这个工作上的便利，行为人的工作能显示出自己的身份，像现在纪要里面讲的，有工作联系的，不同单位的国家工作人员之间等这句话里面其中也隐含着工作上的便利。曾经有一段时间，法院系统采用这种利用工作上的便利这个标准，这个工作便利可以判断本身工作当中你的职务和身份的作用。像现在有些单位里面分工不是特别明确，有时候会给他们狡辨的机会，在狡辨当中说没有利用职务便利。实际上，通过其地位和职权形成的便利条件当中斡旋受贿，构成受贿罪，我想在司法实践当中如果这样使用的话还是可行的。但是，就整个商业贿赂罪中而论，使用388条利用本人职权和地位形成的便利条件可能比第1个条件就是利用职务上的便利可能要困难一些，因这里面附加的条件比较多，他得利用其他国家工作人员职务上的便利，还得谋取利益，不正当利益，这种是比较高的要求。实际上斡旋受贿比一般的受贿限制要大一些。因此，我们现在在解释上主张把利用工作的便利作为认定商业贿赂犯罪的一个条件，同时还得紧紧围绕着国家工作人员受贿的时候或者斡旋受贿的时候必须

紧紧围绕着利用职务上的便利或者是利用本人地位或者职权形成的便利条件。但是我觉得最高人民法院的那个纪要对指导我们现在检察工作当中立案侦查国家工作人员受贿还是有非常重要的参考价值。

王静春：这个利用职务便利，刚才单院长说的我很赞同。它很复杂的，尤其斡旋受贿这个问题。利用职务上的便利就是职位、职权上的便利，构成受贿必备的要件这是没问题的。在司法实践中，这些情况可以认为利用自己的职权或者地位上的便利条件：第一，利用纵向上级对下级非制约性的影响关系；第二利用下级对上级职务上的影响关系；第三，利用职务上的横向制约，协作影响的关系。这个在司法实践中把握起来确实有一定难度，利用本人职权或者地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益就这块是比较复杂的。因为现在社会关系构成是多种多样的。比如所讲的第一条，利用纵向上级对下级非制约的影响关系，这里就同一系统，上级国家工作人员利用自己的职权和地位可以游说、影响下级工作人员做与自己的职位有关的事谋取不正当利益，这也可以。比如我上级院对我市院说点什么能做的事，要是不做不行。其实这是很普遍的，上一级机关对下一级绝对有制约关系，那么通过工作关系包括个人感情上的一些关系做一些事情这是很普遍的。另外一个利用工作上的协作关系，你公安局和工商局横向上的，这里也有内部的，比如你自侦口这块为

了使我这个工作能做好，公诉你给我诉出去，你给我整好，我请你吃顿饭吧，就是这种关系出问题，外部也是一样的。所以，斡旋中的利用职务便利和形成的条件这块是比较复杂的。

张东升：利用职务上的便利、工作上的关系，从客观现状来看很复杂的。目前比较普遍的是利用职务上的便利、工作上的便利，但刚才讲的利用地位所形成的影响从案件来看所占的比例也不少。有些请托人找到某一个领导办一个事，但这个领导并不认识他要办的这个事的部门领导，他就简单的告诉部下说，去，你就给我办这个事。那么这个办事的人他也很简单化，给另一个部门领导讲这是我们××首长说的话，你必须办。当然利用地位、职权所形成的这种关系网络的作用是特别大的。现在这个办事大家都要看你是什么样的领导，你若是环卫局的局长找人家办事的话，人家一听你这个环卫局局长的角色，人家办事的力度跟你当一个检察长说这个话差距就大得多了。我倒感觉到应当去认真地研究利用这个地位所形成的便利条件，最终导致我们很多干部犯错误由这方面原因引起的太多太多。切不说惩治这类犯罪的力度有多大，就实践中这类案件的处理难度好大好大，实践中操作起来难度真的好大。 责任编辑：周 波