EPC关键条款法律风险防范

EPC关键条款法律风险

防范

Revised by Petrel at 2021

EPC工程合同关键条款法律研究

十四、项目终止或中止 （一）存在问题或风险

1.合同终止条款是总包合同中的关键条款。一般项目合同对于发包人的权利保护比较健全，根据合同条款发包人大多有主动终止合同的权利。而对于承包人在合同终止方面规定的权利不多，甚至没有规定。

2.当发包人具有违约行为、丧失履约能力等情形，承包人如没有相应退出机制，可能会导致工程款没法回收，下游分包商或者供应商催款等，进而存在巨大损失的风险。

（二）防范措施

1.对于因承包人原因，发包人终止解除合同的情形约定不能过于严苛，发包人更不能随意终止解除合同。

2.对于因承包人终止合同的权利应该加以重视，对于因发包人原因导致承包人要终止合同的情形要具体规定，同时对于发包人违约导致合同终止的责任也要具体列明。

（三）条款示例

1.发包人具有下列情形之一的，承包人可以终止合同： (1)在规定的付款期限到期后30工作日之内，未将发包人代表签发的付款证书上所规定的应付款额付给承包人（发包人根据合同有权扣减的款项除外）；

(2)不执行或拒绝执行合同；

(3)发包人未履行合同规定的义务，有确切证据证明将导致合同目的不能实现；

(4)发包人破产或无力偿还债务，或停业清理，或已由法院委派其破产案财产管理人或遗产管理人，或为其债权人的利益与债权人达成有关协议，或在财产管理人、财产委托人或财务管理人的监督下营业，或发包人所采取的任何行动或发生的任何事件（根据有关的适用法律）具有与前述行动或事件相似的效果；

(5)有确切证据证明发包人丧失了履约能力；

(6)法律、法规和合同中约定的发包人可终止合同的其他情形。 承包人依据此款终止合同，应向发包人发出通知。在发包人收到通知之日起7天之后，发生终止合同的效力。

2．终止合同后的付款

根据承包人终止合同条款规定终止合同之后，发包人应： (1)将履约担保退还承包人并支付相应未付款项；

(2)付给承包人因此项终止而蒙受的任何利润损失或其他损失或损害的款额。

（四）谈判建议

我方谈判人员应更多关注到对方对于终止合同的条件情形以及是否有规定我方主动提出终止合同的条件，同时合同终止时应对责任条款进行约定。

（五）项目分包风险控制措施

我方需明确分包各方在项目中所应该承担的义务，降低并力争转移我方所承担的风险。

十五、合同价格 （一）存在问题或风险 1.总价合同

总价合同，是指在确定的工程范围和工作内容下，合同总价一次包死，固定不变。所谓“固定”，是指这种价款一经约定，除发包人增减工程量和设计变更外，不再进行调整。所谓“总价”，是指承包人完成合同约定范围工作而应得的报酬。在实际操作中，发包人在招标时往往只提供项目的基础设计文件，要求承包人在基础设计概算范围内提供投标报价并形成固定总价。由于基础设计深度达不到提供准确工程量的程度，承包人容易承受巨大风险。

2.单价合同

单价合同，是指按照实际完成的工程量和承包人的投标单价进行合同价格的确定，即工程量可变、单价不变的合同。对于承包人而言，工程量可以按实际完成的数量进行调整，但单价固定不变。单价合同也存有其缺点：一是工程造价在项目结束前都是动态变化的，不利于总投资费用的控制；二是当工程量清单中要求的工作内容与施工图纸及实际工作内容规定不一致时，发包人和承包人之间容易产生争议。

3.多数EPC合同中对开具发票类型、金额、税率未作明确约定。工程类EPC合同发票种类较多，可能包含17%以及6%的增值税发票和建安发票。

（二）防范措施 1.采用总价合同

（1）为降低风险，承包人应特别注意招标文件、合同条件、设计图纸与技术规范说明，对于承包范围和工作内容做到心中有数；

（2）承包人要充分考虑现场相异条件、设计变更等因素，除进行工程费用和措施费用预算外，还需增加不可预见费用预算；

（3）在合同谈判中，要重视合同调价机制。所谓固定总价也只是相对固定，对于如工作范围增加、设计变更等可调价因素导致的费用增加双方要协商进行确定。

2. 采用单价合同

（1）对以工程量清单为基础的单价合同，工程量清单必须结合设计图纸及说明，技术规范及其他有关合同文件，综合分析研究。发包人和承包人应核算工程量清单中工程数量，清楚工程范围，确定有无漏项；

（2）对于工程量清单中每一分部分项工程的工作内容要有详细的说明，防止工作内容解释不清出现争议。

（3）对于工程量的增加必须注明需要我方即承包人同意方能执行。

3.对于出具的发票类型注意明确，按照合同实际情况出票，不随意出具发票，也不随意接受发包人对于发票的不合理要求。

（三）条款示例

1.在合同文本中增加“合同价款及调整”，增加选择固定价格时，有关于风险范围的约定及调整规定，规定在风险范围内价格固定。同时在专用条款中，对于风险范围及风险费用的计算方法加以约定，以及风险范围以外的合同价款调整方法作出约定。

2.在合同文本中增加价格固定的工程量变化以及政策法规出现变化的范围，同时对于超出范围，价格应如何变化。

3.在合同价格条款中对发票的类型以及具体的税率都应明确。 十六、合同付款 （一）存在问题或风险

1.延期付款项目缺乏相应的担保和保证。

2.分段支付约定比例存有问题，且具体的付款时间节点不明确，无法保证工程按进度用款，总承包人容易出现垫资过多情况。

3.以第三方义务的完成作为付款条件，存在因回款过程中第三方节点无法完成导致回款困难的风险。

4.发包人在质保金的支付上会给承包人设定一些门槛，造成后期回款比较困难。

5．如果对方的付款方式为商业承兑汇票，存在难以兑现的风险。

（二）防范措施

1.对于付款进度是否合理进行审查，避免垫资过多。若延期付款项目，重点审查提供的担保或保证。

2.对于价款分期支付是否合理进行审查。预付款应该不低于 10%, 质保金应该为 5% 或者不高于 10%,即按工程进度支付的工程款的分期划分及支付时间应该保证工程按进度用款, 以免承包人垫资过多, 既增加风险又增加利息负担。合同的生效,必须以承包人收到发包人的全部预付款为前提, 否则承包人承担的风险极大。

3.付款条件中尽量不出现以第三方义务的完成作为付款条件的条。

4.如果发包人以汇票方式支付货款，一定要注明承包人只收银行承兑汇票，原则上不收商业承兑汇票。

（三）条款示例 1 合同价款支付

发包人按照工程进度向总承包人支付合同款付款比例为1:3:2:2:1:1。

1. 1

合同生效日期起 日内，总承包人提交金额为合同总价

10%的不可撤销的履约保函和金额为合同总价的10%（人民币： 元，大写： ） 的财务收据，发包人审核无误后（ ）天内，支付给总承包人合同总价的10% （人民币： 元，大写： ）作为预付款。

1.2

总承包人合同设备投料准备完成并提供相关说明文件，

且总承包人在提交金额为合同总价30%（人民币： 元，大

写： ）的财务收据经审核无误后（ ）天内，发包人支付给总承包人合同总价的30%（人民币： 元，大写： ）作为进度款。

1.3

总承包人按合同交货进度将主要设备运到交货地点，双

方验收合格并签署验收报告，总承包人提供合同总价100%的增值税发票（同时提供金额为合同总价20％（人民币： ，大写： ）的财务收据后（ ）天内，发包人支付总承包人合同总价格的20％（人民币： ，大写： ）做为到货款。

1.4

合同设备成功完成240小时整套试运，双方签署相关证

明后，总承包人在提交金额为合同总价20%（人民币： ，大写： ）的财务收据，经发包人审核无误后（ ）天内，发包人支付给总承包人合同总价的20%（人民币： ，大写： ）作为完工款。

1.5

“性能验收试验”结束，签署“初步验收”证书后，总承包人

在提交金额为相应合同总价10%（人民币： 元，大写： ）的财务收据，经发包人审核无误后（ ）天内，发包人支付给总承包人相应合同总价的10%（人民币： 元，大写： ）。

1.6

剩余合同总价的10％（人民币： 元，大写： ）做为

质量保证金，待合同质保期满验收合格，总承包人提供金额为合同总价10％（人民币： 元，大写： ）的财务收据，经发包人审核无误后（ ）天内，发包人支付给总承包人合同总价10%（人民币： 元，大写： ）的质量保证金。

1.7 质保期：工程项目并网发电，完成性能验收，移交发包

人正常运行后一年。具体设备、设施的质量保证期以技术协议书约定为准。

（四）谈判建议

承包人谈判时应重点审查发包人资金来源及付款能力，同时对于付款进度及分期付款的条款应做到重点审查。

（五）项目分包风险控制措施

1.作为承包人对分包商对付款的比例及付款的时间节点应做到明确。按照工程进度的，应在阶段工程验收合格后，方可处理支付事宜。

2.作为承包人对整个项目垫资情况需要做到明确，分包商需要垫付符合其所承包项目合同额的资金，尽量降低我方所需要投入的资金。

十七、竣工验收 （一）存在问题或风险

1.发包商不及时进行中间验收，存在工期延误，承包人不能及时领取进度款，合同无法按期履行的风险。

2.承包人未按照合同约定及时提交竣工验收报告及完整的竣工验收资料，导致竣工结算被拖延，承担逾期竣工责任及工程的保管责任。

3. 发包商及发包人对竣工验收提出整改意见后，承包人未及时组织整改，导致竣工结算被拖延，并承担逾期竣工的责任。

4. 发包商为拖延结算，在承包人提交竣工报告后不组织竣工验收，可能导致承包人被视为工期延误、结算依据缺乏，额外承担对工程的保管责任。

5．因为第三方因素（如项目当地政府）等不可控因素造成项目竣工验收拖延。

（二）防范措施

1. 承包人应当严格按照合同约定进行中间验收，及时书面提交中间验收资料、并保留好送达凭证，如因其他方原因导致中间验收延误，应及时按约提交签证或索赔报告，做好签收记录。

2. 承包人需要严格按照合同约定的日期向发包人及时提交竣工验收报告及完整的竣工验收资料，并做好签收记录，保存好签收记录和送达凭证等资料；施工过程中，分阶段收集整理相关资料，以保证在工程竣工后的最短时间内向发包人提交竣工报告和完整的竣工验收资料。

3. 承包人应按照发包人出具书面整改清单及整改要求，组织人员及时、全面进行整改。

4. 面对发包人拖延结算的情况，承包人可采取下列措施：1.完成合同范围内的工程，不留尾项，并提供完整的竣工验收报告；2.及时有效地送达完整的竣工验收资料，并保留好送达凭证；3.发书面函件催促建设单位尽快验收，并说明其拖延验收的法定后果；4.应积极谨慎处理发包人的拖延，可能会涉及施工企业的优先受尝权。

5.对于不可控因素造成的拖延验收，承包人应在合同中说明，不承担相关责任。

（三）条款示例 1. 延误的竣工试验

（1）因承包人的原因使某项、某单项工程落后于竣工试验进度计划的，承包人按相关约定自费采取措施，赶上竣工试验进度计划。

（2）因承包人的原因造成竣工试验延误，致使合同约定的工程竣工日期延误时，承包人承担误期赔偿责任。

（3）发包人组织的竣工试验。承包人无正当理由，未能按竣工试验领导机构决定的竣工试验进度计划进行某项竣工试验时，且在收到试验领导机构发出的通知后的10日内无正当理由，仍未进行该项竣工试验时，发包人有权自行组织该项竣工试验，试验的风险和费用由承包人承担。

（4）发包人未能履行其义务，导致承包人竣工试验延误，费用增加时由发包人承担，使竣工试验进度计划延误时，竣工日期给予相应顺延。

2.因发包人原因未能通过竣工试验

因发包人的下述原因导致竣工试验未能通过的，承包人进行竣工试验的费用由发包人承担，使竣工试验进度计划延误时，竣工日期相应延长：

（1）发包人未能按确认的竣工试验方案中的技术参数、时间及数量提供电力、动力、水等试验条件，导致竣工试验未能通过；

（2）发包人指令承包人按发包人的竣工试验条件、试验程序和试验方法进行试验和竣工试验，导致该项竣工试验未能通过；

（3）发包人对承包人竣工试验的干扰，导致竣工试验未能通过；（4）因发包人的其他原因，导致竣工试验未能通过。

3. 竣工试验结果的争议

对竣工试验结果有争议的，首先协商解决。经协商，对竣工试验结果仍有争议的，共同委托一个具有相应资格的检测机构进行鉴定。经鉴定，（1）责任方为承包人时，所需的鉴定费用及因此造成发包人增加的合理费用由承包人承担，竣工日期不予延长； （2）责任方为发包人时，所需的鉴定费用及因此造成承包人增加的合理费用由发包人承担，竣工日期相应顺延。 （3）双方均有责任时，根据其责任大小协商分担费用，并根据竣工试验计划的延误情况协商竣工日期延长。当双方对费用分担、竣工日期延长发生争议时，依据16.3款争议和裁决的约定解决。

（四）谈判建议

对于竣工验收条款，合同的签订多为对承包人较严苛，作为承包人因在该条款中增加发包商的责任条款，以保证我方在竣工验收方面有理可据。

十八、不可抗力 （一）存在问题或风险

承包人因为不可抗力的情形出现后及时通知发包商，若通知不及时，则存在继续履行合同的义务，不能免除违约责任。

多数epc合同中对发生不可抗力情形，一方履行通知义务的时间节点未做具体要求。

（二）防范措施

不可抗力风险发生后，受影响一方应履行相应的义务，如“通知义务” ，防止对方在不知道己方已经因不可抗力风险影响而无法履约情况下的损失扩大。应该条款中增加通知之间的规定。

（三）条款示例

不可抗力风险发生后，受影响一方应在__天内向对方提供当地主管机构发布的有关书面证明文件，体现对不可抗力风险通知的规范化和正式性。

（四）谈判建议

重视合同条款，在合同签订之初，谨慎细致的研究并规范合同条款，是对未来可能存在风险的一种很好的预先防范的措施。这包括发包商与总承包人的合同，及总承包人和分包商之间的合同。从总承包人的立场看，一是合理地设定与发包商合同的不可抗力的范

围，增加免责的可能性，从而控制风险的可能量以及更好的规避风险。二是合理地设定与分包商的合同条款，将可能的风险转嫁给分包商承担。

（五）项目分包风险控制措施

在EPC合同谈判中，应尽可能将不可抗力的免责情形扩大到承包人的各类分包商，包括设计分包商、设备分包商、施工分包商等，尽量分包合同的不可抗力免责的范围小于等于EPC合同总不可抗力条款免责的范围。在签订现场施工分包合同时，要对分包商发生不可抗力的情形做详细约定，即当分包商发生不可抗力时，详细约定承包人及分包商的权利义务，极大限度地避免分包商向我方承包人追求责任。