工作研究：网络电信侵财类犯罪与传统侵财类犯罪的比较研究

工作研究：网络电信侵财类犯罪与传统侵财类犯罪的比较

随着网络电信技术的发展与普及，网络电信犯罪随之成为重大的社会课题。本文从网络电信犯罪的概念与分类出发，以盗窃罪、诈骗罪为视角，分析归纳了网络电信侵财类犯罪的两大特性，对网络电信侵财类犯罪对传统法律理论的冲击和深化作一个再认识。

一、网络电信侵财类犯罪的概念与分类 （一）网络电信犯罪的概念

对于网络犯罪，目前学界主要有三种学说，其一为“对象说”，其二为“工具说”，其三为“对象工具双重说”。我们认为，结合检察实践，对网络电信犯罪比较合理的界定更适宜采用“对象工具双重说”，是指行为人为了达到破坏、获利、传播等非法目的，利用网络、电信手段实施的犯罪，或者将网络、电信系统作为犯罪对象，利用电子化手段对网络、电信系统实施攻击，造成巨大经济损失、政治影响以及其他严重危害社会后果的行为。

（二）网络电信犯罪的分类 1.学理分类

网络犯罪的具体类型大致包括七类：（1）网上制作、复制、传播色情、淫秽物品，如提供色情网络链接、设立色情和黄色网站等；（2）危害网络安全，如制造或传播计算机病毒和电脑黑客等；（3）利用网络侵犯公私财物，如网上诈骗、贪污、挪用公款、伪造信用卡、制作假票据、篡改电脑程序等；（4）利用网络截

获、窃取和盗用各种信息情报；（5）利用互联网进行恐吓、敲诈等；（6）利用互联网危害国家安全，如窃取国家机密和利用互联网宣传煽动、组织指挥非法活动等；（7）利用网络侵犯公民民事权利，如侵犯公民姓名、肖像、名誉权和隐私权等。这种分类总体来说比较细致，与我国刑法以及相关司法解释的规定也基本吻合。

2.立法分类

在立法上，可以分为两大类： （1）针对网络安全实施的犯罪

《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定（2009年修正）》（以下简称《决定》）第1条规定，为了保障互联网运行安全，有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定定罪量刑：（1）侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统；（2）故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，攻击计算机系统及通信网络，致使计算机系统及通信网络遭受损害；（3）违反国家规定，擅自中断计算机网络或者通信服务，造成计算机网络或者通信系统不能正常运行的。

（2）利用网络工具实施的犯罪

《决定》第二条明确规定了利用互联网作为工具实施犯罪的十三种行为：（1）利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，或者煽动分裂国家、破坏国家统一；（2）通过互联网窃取、泄露国家秘密、情报或者军事秘密；（3）利用互联网煽动民族仇恨、民族歧视，破坏

民族团结；（4）利用互联网组织邪教组织、联络邪教组织成员，破坏国家法律、行政法规实施；（5）利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传；（6）利用互联网损害他人商业信誉和商品声誉；（7）利用互联网侵犯他人知识产权；（8）利用互联网编制并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息；（9）在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片；（10）利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人；（11）非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密；（12）利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索；（13）利用互联网实施其他构成犯罪的行为（如利用互联网实施的刑法第253条所规定的非法窃取、提供、出售公民个人信息的行为等）。

（三）网络电信侵财类犯罪

我们认为，网络电信侵财类犯罪是指利用网络、电话等通信工具侵害他人合法财产权利的犯罪。最典型的网络电信侵财类犯罪就是网络盗窃和电信诈骗。另外，如网络敲诈勒索、网络非法传销、利用网络进行绑架或抢劫等也属于广义的网络电信侵财类犯罪。

二、网络电信侵财类犯罪的特性

犯罪成本低（隐蔽性高、复制性强）、查处难度大（专业化、产业化、跨国化）是网络电信犯罪、网络电信侵财类犯罪的表征。究其根源，犯罪手段的科技性和虚拟性，才是造成网络电信犯罪与传统犯罪根本区别。

（一）科技性

科技性是网络电信犯罪的最本质特征。2013年8月16日结束的第13届中国互联网大会，发布了移动互联网、互联网金融、大数据、云计算、物联网、电子商务、网络营销、互联网创新与创业、IPv6等互联网技术应用网络与电信技术的发展领域的热点、趋势、动态。随着手机、固话、QQ、微博、微信、易信等网络通信技术的发展，随着网络银行、手机银行、电话银行等金融技术和产品的普及，网络电信犯罪也蔓延到了上述领域。犯罪分子无论是攻击还是利用网络电信系统，虽然要利用一定的实体化的基础设备，但真正发挥作用的还是通过这些物理设备所依托的网络电信技术，如手机改号软件、变声手机等，而且现在我国并无手机实名制，在身份证、银行卡管理领域漏洞颇多，电子商务领域的手机卡身份证银行卡交易猖獗，作案工具随手可得随时可换，给案件查处与认定带来了巨大困难。

（二）虚拟性

虚拟性是网络电信犯罪有别于传统犯罪的最大特性。网络电信犯罪没有“面对面”的犯罪现场，无论是网络犯罪还是电信犯罪，在有被害人的场合，虚拟空间往往将犯罪人与被害人阻隔开。这种犯罪人与被害人不见面的犯罪外化形态与传统的犯罪相比明显有着较大的差异。

以网络电信诈骗为例。传统的诈骗犯罪一般行为人都会与被害人有面对面的交谈，精心设置骗局，有时甚至在整个诈骗过程中会长时间的陪同被害人，骗取其信任，以实现诈骗目的。而网络与电信诈骗案件则与此迥然不同，在诈骗过程中犯罪人一般只需要通过网络和电信工具预设骗局，利用网络聊天软件以及电话、手机等通讯工具，配合以改号软件，使被害人更加容易上当受骗，并且整个过程

被害人与行为人无任何物理接触，看不到犯罪分子的真实容貌，有的甚至连其真实声音都未曾听到。由于缺少了传统的目击和接触产生的证据，对于犯罪事实与犯罪嫌疑人的同一认定具有很大的难度。

（三）网络电信侵财类犯罪的跨境化

网络电信侵财类犯罪的跨省市、跨国等跨境化现象比较突出。如在很多的电信诈骗犯罪案件中，犯罪团伙为了逃避打击，往往在中国大陆地区之外设立窝点，有的犯罪分子在犯罪开始时就统一了口径，订立攻守同盟。查办此类案件时，往往需要国际刑事司法协助，侦查取证具有较大的难度。

三、网络电信犯罪对传统法律理论的冲击和再实践 （一）共同犯罪――共同犯罪中意思联络的问题

意思联络是共同犯罪嫌疑人在犯罪意思上的互相沟通，是个共同犯罪嫌疑人之间的主观纽带。正是意思联络的存在，各共同犯罪嫌疑人才能形成共同的犯罪故意。

传统共同犯罪的意思联络以三种形态呈现：第一种是网状结构的意思联络，即每个共同犯罪嫌疑人都是共同犯罪内部网状结构中的一个节点，每个人都是信息源点和接收点；第二种是链式结构的意思联络，犯罪嫌疑人之间就像环环相扣的铁链，相邻的两个环之间有沟通和联系，每一环只与上下两个环形成联系；第三种结构是扇形结构的意思联络，扇形的圆周边缘是共同犯罪的实行犯，而扇形的中心是共同犯罪的组织犯或者教唆犯，它是犯意源发的核心。

虽然在当前网络电信侵财类犯罪中犯意联络表现出了模糊性和松散性，这也是网络电信侵财类犯罪的技术日益进化，分工日益明确所致。此时意思联络只要能够形成完整的侵财的共同故意，即应该视为意思联络的真实有效。如果无法认定侵财类共同故意，对实施了特定帮助行为的从犯可以依据司法解释以其他罪名查处。如：某网络诈骗犯罪嫌疑人委托他人提取现金，异地跨行多次多笔，且数额巨大（12万余元），犯罪嫌疑人及取款人均不承认有共同诈骗故意。依据2009年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用若干法律问题的解释》， “没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的”，可以认定为“明知系犯罪所得及其收益” ，故对于取款人以掩饰、隐瞒犯罪所得罪予以查处。

（二）案件管辖

网络电信犯罪的突出表征之一是跨境化，包括跨地区、跨省市、跨国境等等。因此该类案件的管辖问题也是司法实践比较突出的问题。针对利用计算机网络实施犯罪的管辖问题，2012年最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二条规定，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损失地。

同时，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四条规定，网络赌博犯罪案件的管辖，规定了网络赌博犯罪案件的地域管辖，应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管

辖为辅的原则，列举了“犯罪地”，同时规定了公安机关对管辖权争议的解决原则和解决机制。另外规定了人民检察院和人民法院接到管辖异议或者发现没有管辖权的，受案机关可以依法报请上级院指定管辖，不再自行移送有管辖权的人民检察院和人民法院，以避免超期羁押。

网络电信类犯罪的案件管辖以及管辖权争议的解决，应按照上述解释的内容和精神办理。

（三）证据体系格局的变化

网络电信犯罪是一种新型犯罪，其手段特点决定了犯罪所留下的证据与传统犯罪的证据存在着较大的差异，认定犯罪的核心证据可能不再是物证、书证或言词证据，而是以手机电话通信记录、银行往来记录为代表的电子数据为主体，以勘验、检察笔录、鉴定意见等客观性证据为依托的证据体系。

1、电子数据等客观证据的证明作用日益强化

新刑诉法颁布实施之后，电子数据成为法定证据种类之一，明确了电子数据在证据体系中的地位。较之传统侵财类犯罪，网络电信侵财类犯罪中电子数据尤为普遍。如果犯罪行为人要在互联网中实施犯罪行为,那么他就必须将自己的计算机接入网络。在计算机内部，所有信息都被数字化了,所以行为人在互联网中的活动和行为就表现为各种数字化的交流。这种数字化的信息被储存在计算机内,而且每台计算机在网络上具有唯一的物理地址(IP地址)。每次网络的使用活动都可以确定留下活动记录的计算机，从而确定在一定时间、空间内使用该计算机的犯罪嫌疑人。

在网络电信侵财类案件中，手机通信记录证实联络轨迹，银行往来账目证实资金流向，上网记录证实犯罪痕迹、银行监控录像证实犯罪嫌疑人特征。上述电子数据一经采集、固定，具有不可更改、不可替代的关联性，是认定网络电信犯罪案件认定的关键，且证明力较高。电子数据与言词证据相互印证，可建立犯罪事实与犯罪嫌疑人、犯罪工具的关联，证明犯罪的具体过程，并用于鉴别言词证据的真伪。

有一点必须提及，电子数据存在着一定的脆弱性，很容易复制、篡改甚至伪造，而且几乎无法查清。因此，在电子数据的采集、运用过程中，必须尽可能的通过技术手段保证其原始性，以满足最佳证据规则的要求，方可使其具有最强的证明力。不过，随着网络犯罪的技术手段越来越高，一些具备相应技术的犯罪分子往往会采用一些手法，对计算机终端当中存储的电子数据进行篡改、销毁、或混杂进海量的无关信息，给侦查机关的侦查工作带来极大的障碍。这也是电子数据作为证据存在的主要问题之一。

对于收集电子数据的内容和程序，在两高、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中有明确规定。

2、言词证据等主观性证据的证明作用弱化

网络电信侵财类犯罪，改变了传统的作案形式，犯罪人与被害人之间一般没有物理接触。犯罪嫌疑人供述和辩解、证人证言和被害人陈述等言词证据证明作用大大下降。三类言词证据相比较，被害人陈述相对证明力较大。由于被害人在被骗后往往在第一时间报案，且同时保留存款凭条、手机通话记录等相关证据辅以佐证，其陈述相对客观、准确。故对于单起事实的认定，具有直接证明作用。

若无其他证据证伪，一般证明力较高。同时，可综合多名被害人陈述，发现其中的共性与规律，如：同一个银行账号、同一个电话号码，有助于串案、并案及全案的综合认定。

综上，从法学理论与检察机关实务出发，以侵财类犯罪为立足点，对网络电信侵财类犯罪与传统侵财类犯罪的区别与联系进行探讨，希望在此基础上开展刑法刑诉理论的深入学习，探索证据体系的调整应对，有助于于检察业务实践。