电子交易虚拟化引发电子法务四大难题

近几年来，基于互联网产生的网络经济、电子商务、电子政务等在全球范围内全面、深刻、迅速地改变着我们的生产、生活、工作和交流方式，一些基于网络的新的商业模式、行政管理模式和生活模式正在逐步形成并发展。传统的法律规定、司法与执法的模式甚至法律原则都在面临变革和修正，其中商法、国际私法和知识产权法领域尤甚，并且，这种变革和动摇随着网络和电子商务的拓展、深化而变得更广泛、更强烈。

从1998年到现在，我国也或多或少地修订了一些与网络和电子商务相关的条款。但在网络与电子商务立法领域，还是有很多难题令立法者、执法者尴尬，那就是一方面立法总是跟不上技术和产业发展的步伐，终于出台了却也过时了；另一方面，新的法律法规或补充、修订的规定虽然出台了，但很难达到令行禁止的效果，似乎虚拟社会的法律也有些“虚拟”了。

电子法务面临的四大难题 那么，造成这种网络与电子商务领域立法的困境及法律法规“虚拟化”难题的原因究竟是什么？有什么可行的解决思路？ 从电子商务本身的角度看，传统的商业活动涉及社会的方方面面，所以电子商务的推广应用必定是复杂的系统工程，其对法律体系的挑战也是全方位的；而电子商务又将传统的迂回经济转向直接经济，其交易范围、信息流、资金流、物流的速度与强度明显增大，给其管理又带来很大困难；还有，国际化发展的电子商务面临各国社会制度、政治状况、经济发展程度、法律法规、文化传统千差万别的难题，同时，电子商务降低了中小企业参与国际贸易的门槛，这使电子商务中的国际化成分较其他贸易形式有所增加，又使得这些差别产生的问题更为繁琐与复杂。

从目前已经形成的网络与电子商务的法制环境看，具体的难点主要有以下四个方面： ①动态性法制环境所带来的难题。

动态性法制环境所带来的难题是所有涉及网络和电子商务领域法律问题的共性问题。比如，著作权法几经周折终于在2001年底颁布了，其中增加了一条重要的“信息网络传播权”概念，即“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。但如果对这一规定仔细分析就会发现，这一新规定可能不能很好地适用到手机短信息的传播中，因为这种方式的传播结果往往不是“在其个人选定的时间和地点获得作品”，而在2001年之前手机短信息的应用确实还没有形成规模。这使我们发现，这个不足对于一个巨大新兴产业的规范不能不说是一个缺憾。 如果规定不能与技术环节有机结合，就无法有针对性地落实，因为某一领域即使是权威的技术方案往往也不会是唯一的一个，以哪个技术方案为基准就成了一个原则性的法律难题。这样的问题在电子签章法的立法中就非常明显。 ②违法行为普遍性与多样性。

由于网络和电子商务领域的很多违法行为都具有易于实施、成本低廉、隐蔽性强和危害范围广等特点，其违法行为的普遍性和多样性也较其他领域突出。在计算机软件的盗版和非法使用问题、域名的抢注问题、网络上的版权保护问题及网络安全和手机短信息法律问题中，我们都遇到了类似的困惑。 ③法制观念的偏离。

在网络与电子商务领域的很多违法行为都披着高科技的美丽外衣和堂而皇之的拿来主义借口,甚至传统“过街老鼠”也成了合理合法的行为。比如,目前在很多人尤其是青少年的心目中,黑客已经成了一种侠客的象征,其实从法律的角度看,这和崇拜强盗和小偷别无二致,这样的现象十分值得我们深思。如果说法律问题的存在还可以依靠立法、司法和执法等措施来加以解决，但法制观念的偏离却是更加危险和难以在短期根治的。

④法律管辖空间的不确定性带来的难题。

大量通过网络跨国跨区域的违法犯罪行为可以在瞬间完成，又有大量通过网络的违法犯罪行为依照传统的管辖划分难以找到合适的管辖地。互联网的本质是跨国界的，互联网中也许真正存在的是法律过剩，而并非法律真空，这就有必要重新定义国际私法规则。 融合法律与技术

虽然原因很多，但这些问题都具备一个共性——它们都是与技术密切相关的法律问题。解决这样问题的办法无非两类，一类是技术手段，一类是法律手段。

我们都有在会场、音乐厅或教室被他人手机铃声打扰的经历，那么，如何规范这些场所中手机的使用？按照一般的思路，往往就是规定在会场、音乐厅或教室等公共场所不得打开手机或要将手机设置为震动状态，但由于难以找到非常合适的处罚办法或受法不责众的困扰，这样的规定往往形同虚设。 对于这样一个简单的例子，我们不妨把它作为众多网络与电子商务领域的各种法律问题的一个模型来分析，因为在这个简单的例子中，有着许多网络与电子商务领域的各种法律问题的缩影。首先，他们的性质都是需要用法律规范来解决使用科技工具中的一些行为规范的问题；其次，他们的相同点还在于，目前我们解决类似问题的办法也十分相似，那就是往往做出一些禁止性的规定，如不得使用盗版软件、不得侵犯网上作品的著作权等等，这样的规定构成了我们目前网络与电子商务领域的各种法律法规规定的主要内容。 在会场或音乐厅中，简单的禁止性规定往往作用有限，怎么办才好呢？目前市场上已经出现了一种专门产品用来限制诸如会场和音乐厅等场所中的手机使用，这种被称作“手机信号屏蔽仪”的产品有的只有随身听大小，通过发射干扰信号可以使20米半径内的手机无法接受任何信号，既无法接听也不能打出去。所以，如果我们在会场或音乐厅这样的场所安装这样的产品，这个问题自然就解决了。而此时相应的法律规定也要发生变化了，那就是除了禁止性规定外，还要针对手机信号屏蔽仪等类似的产品的应用作出规定，比如规定在加油站等场所明确要求安装手机信号屏蔽仪等类似的手机信号干扰设备，在音乐厅、会场等场所鼓励安装手机信号屏蔽仪等类似的手机信号干扰设备。这样一来，有了法律与技术的双重保护，问题将会得到很好的解决。

也许这个例子不是十分恰当，但我们似乎可以通过它找到一些解决网络与电子商务领域法律问题的办法，那就是，除了原来的市场准入性规定和禁止性规定外，再增加一类承认技术结果、技术手段或鼓励技术应用甚至强制使用相关技术手段或禁止使用相关技术手段的规定。这样的思路还可以体现在网络与电子商务法律的很多领域。 法律规定对技术措施的肯定是这种解决方案的一个方面，融合法律与技术的另一个方面的含义还在于：运用现代化的网络与电子商务手段，建立起现代化的法制系统，以应对错综复杂、瞬息万变的网络与电子商务法律问题。我们完全可以通过发展网上法庭、网上仲裁、网上公证、网上律师、网上法律查询系统等法律辅助机制，建立一个更灵活的法律应对系统和法制环境，以弥补传统法律环境灵活性不足的缺点，尽可能地减少立法、修法的尴尬处境。这里的网上法庭、网上仲裁、网上公证、网上律师、网上法律查询等法律辅助机制，其实又构筑了另一个概念：“电子法务”。网络时代在呼唤电子法务的新生和完善。