浅析侵犯商业秘密罪

浅析侵犯商业秘密罪

作者：叶黎波

来源：《法制与社会》2018年第19期

摘 要 现代企业发展中对技术、对信息的依赖程度越来越大，很多技术、信息都成为了企业的商业秘密，企业对商业秘密的保护也十分重视，但仍有不法分子妄图用各种方式去侵犯他人商业秘密，我国也将侵犯商业秘密作为刑事犯罪进行刑事法律规制。侵犯商业秘密在刑事法律规制后在实践中起到了积极作用，但由于实践中侵犯商业秘密犯罪行为的多变性也产生了司法认定的一些问题，本文主要从这一角度进行分析探讨。 关键词 商业秘密 犯罪 刑法规制

作者简介：叶黎波，浙江阳明律师事务所。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.041 一、 侵犯商业秘密罪概述 （一）商业秘密的概念

我国《刑法》第二百一十九条对商业秘密进行了明确规定，指的是不为公众所熟悉，能够为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一定义来源于我国《反不正当竞争法》，但是由于反不正当竞争法对其进行的是行政法规制，不能实现严厉打击，因此以刑事立法对严重侵犯商业秘密的犯罪行为予以刑法规制，但是关于商业秘密的概念仍然沿用的反不正当竞争法中的表述。 （二） 侵犯商业秘密罪的概念

关于侵犯商业秘密罪的概念，在理论上学者们也有不同的看法，笔者较为赞同周铭川的观点，他指出侵犯商业秘密罪指的是以不正当手段或者非法披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。这一表述与《刑法》第二百一十九条表述并不完全一致，笔者认为必须要强调披露、使用或允许他人使用的非法性，因为实践中存在着合法披露、使用或允许他人使用的情况，这样表述更有利于区分和明确其行为违法性。 （三） 侵犯商业秘密罪的构成要件

首先，犯罪客体，侵犯商业秘密行为侵害了商业秘密权利人的专用权和国家对商业秘密保护的管理制度。

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其次，犯罪客观方面，包括三个方面，犯罪的前提条件是违反商业秘密保护法律法规，犯罪的危害行为，实施了侵犯他人商业秘密的行为，犯罪的危害后果，给权利人造成了“重大损失”。

再次，犯罪主体方面，本罪的主体是一般主体，只要年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人都可以构成本罪，单位也可以构成本罪犯罪主体，包括法人和非法人组织。

最后，犯罪主观方面，侵犯商业秘密要求行为人主观上是故意或者过失，对于故意侵犯商业秘密的并不存在定罪争议，但是对于过失是否是本罪主观方面要件还是存在一定争议的，笔者认为过失构成本罪主观方面要件主要针对的是行为人“应知”其行为构成侵犯商业秘密，但是由于疏忽大意没有履行好谨慎义务而导致发生了侵犯商业秘密的行为后果。 二、 侵犯商业秘密行为纳入刑法规制的必要性 （一）维护市场竞争秩序

商业秘密作为一种财产性权利能够为权利人带来利益，尤其是一些技术性商业秘密更是作为企业核心竞争力成为企业在市场竞争中的立足根本，因此对商业秘密的保护是维护市场竞争秩序的需要。将其上升到刑法层面进行保护，主要是由于我国市场经济体制建立后，市场竞争越来越激烈，如果只以《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密行为进行行政规制并不能起到有效震慑作用，违法成本低，使一些不法分子愿意冒险为之。将侵犯商业秘密以刑法进行规制，能够起到有效震慑作用，对维护市场竞争秩序和社会主义经济秩序都是必要的。 （二）为双创时代创新提供法律保护

当前我国提出“大众创业、万众创新”的发展口号，整个社会也在新的发展理念引导下出现了新一轮创新高潮，其中很多技术方面的创新不但需要知识产权法律予以保护，更需要刑法以最严厉规范来禁止对创新成果的侵犯，为创新主体提供最有力法律保护，为其权利受侵害提供完善的法律救济，同时也是保障双创时代社会经济发展新动力的需要。 三、司法实践中侵犯商业秘密罪认定难点 （一）关于罪与非罪的认定

1.关于侵犯的对象是否为“商业秘密”的认定

上文对商业秘密概念和范围进行了简单概括，虽然以范围列举的方式已经很明确具体，但关于“商业秘密”认定还存有一定争议，包括时代发展中出现的各种新的不同形式商业秘密的认定，例如关于网络中有关数据资料的认定；还包括技术信息的关键组成部分、技术信息组成部分的组合但不是技术信息整体是否构成商业秘密等。

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2.关于侵犯商业秘密罪行为方式的认定困境

是否实施了本罪规定的危害行为是认定构成本罪的行为条件，在认定行为方式中刑法将其援引到了《反不正当竞争法》的规定，但是由于我国《反不正当竞争法》也已实施多年，不但具有滞后性，不能穷尽现实中所有侵犯商业秘密的行为方式，在规定的行为方式上也缺乏经济领域与刑事领域区别。

3.侵犯商业秘密是否构成“重大损失”的认定

是否属于“重大损失”关系到侵犯商业秘密是否构成犯罪，而现行刑法和刑法有关司法解释对“重大损失”的规定并不具体，尤其是对于新形式、新内容商业秘密的价值也没有界定标准，司法实务中对损失的计算范围、计算方式也存在诸多困惑，价值，尤其是许多技术性商业秘密的损失计算专业性极强，因此对于“重大损失”的计算和认定是此类案件办理中的重点也是难点问题。

（二）关于适用罪名的认定

侵犯商业秘密罪在实践中经常与破坏生产经营罪、非法经营同类营业罪、盗窃罪、侵犯国家秘密罪之间产生区分难点，因为侵犯商业秘密的行为本身就包含着对其他生产经营者生产经营活动的破坏，也是对其他经营同类业务的生产经营者的非法竞争。商业秘密是一种秘密，被权利人采取了保护性措施，侵犯商业秘密也一定是以秘密窃取的方式获得并进行权力滥用，因此也会产生与盗窃罪的竞合。而从内容方面，商业秘密在内容上有时会关系到国家的利益和安全，某种情况下可能同时成为国家秘密，侵犯此类商业秘密也会同时触犯了侵犯国家秘密罪。 （三）关于侵犯商业秘密罪共同犯罪认定难点问题

实践中大多数企业对其所拥有的商业秘密都十分重视，因此也都采取了保护措施，作为单个个体来说想要侵犯商业秘密也并不是一件容易的事。对于掌握或者能够轻易获得商业秘密的主体来说，单个人完成侵犯商业秘密的犯罪是可能的，实践中这种带着原企业技术秘密、经营信息秘密等离职的也不在少数。还有一类情况是虽然不能掌握单位的商业秘密，但是与其他人联合并事先做好各项准备工作来实施盗取侵犯商业秘密的行为，现实中企业竞争对手利用其内部员工侵犯商业秘密的共同犯罪行为十分普遍。例如恶意第三人指使他人获取被害人的商业秘密并共同使用的，是构成共同犯罪还是以侵犯商业秘密罪论。 四、侵犯商业秘密罪认定要点解析 （一）进一步细化侵犯商业秘密罪的认定 1.商业秘密犯罪的界定的基本要点

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关于商业秘密在时代发展下不可能一直局限于技术信息和经营信息，关于商业秘密的界定应当从其属性来进行认定，具体来说要符合秘密性、价值性、管理性（被权利人财务保密措施）这三个基本要求才能认定为属于商业秘密。据此，对时代发展中各种新出现的商业秘密也能够进行司法认定，对整体技术信息中的关键组成部分、技术信息组成部分的组合等都可以以此为依据来认定其商业秘密属性。 2.侵犯商业秘密的行为方式认定

对侵犯商业秘密罪的行为方式认定，刑法中并没有详细列举，只是将其援引到反不正当竞争法的规范中，但由于时代进步，反不正当竞争法也不能穷尽对所有侵犯商业秘密行为方式的规定，因此有必要结合当前越来越多样化的现实情况从立法上进行改进，同时还要从侵犯商业秘密行为方式的特性上进行概括，以便将实践中越来越复杂的侵犯商业秘密行为都能够进行认定。但是在认定侵犯商业秘密的行为方式中，还要注意一点，如果行为人是通过合法方式取得的商业秘密，例如以反向工程、独立研制、善意取得而获得的商业秘密，则属于合法获得商业秘密的行为。

3.完善“重大损失”的认定

如果侵犯商业秘密的行为没有造成重大损失，则不构成犯罪，只是一般违法行为，只能进行民事、行政手段处理，因此必须对“重大损失”的界定与计算进行完善。首先，在计算“重大损失”范围时，应当限定为物质损失，但是应当包括直接损失和间接损失，尤其是在间接损失方面还要有所侧重，实践中也有将“重大损失”与商业秘密自身价值等同的粗略计算方法，这种只适用于商业秘密由于侵权人的披露、使用而完全公开，致使商业秘密的价值消失殆尽的情况。其次，在确定了“重大损失”范围基础上，还要使用适当的计算方法，刑法中并没有对其计算方法进行规定，但是《反不正当竞争法》中有涉及，可以援引使用，先是以权利人的实际经济损失和被害者因调查侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用为标准；前者难以计算情况下，应以侵权人的非法所得和被害者因调查侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用为标准。

（二）区分侵犯商业秘密罪与其他罪名的界限

区分侵犯商业秘密罪与其他罪名的界限要在主观方面，要从动机、目的、心理等多方面分析。例如侵犯商业秘密罪与破坏生产经营罪属于想象竞合犯，只有在特定条件下出现，在进行区分时应当从犯罪主观心态和目的、其他方法、定罪标准等方面进行区分。还以侵犯商业秘密罪与破坏生茶经营罪区分为例，现实中破坏生茶经营罪也能够对规制侵犯商业秘密罪产生积极作用，因为实践中侵犯商业秘密罪构成要件中的犯罪对象、危害结果在司法证明上经常会遇到难以证实的现实问题，因此如果按照侵犯商业秘密罪定罪遇到证据不足时，可以考虑是否证明构成竞合的破坏生产经营罪，以免放纵犯罪。 （三）认定侵犯商业秘密罪中共同犯罪

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关于共同犯罪的认定应当从共同犯罪的主体条件、主观条件、客观条件三个方面进行认定，主体必须是两个以上符合犯罪主体要件的人，本罪中包括自然人和单位，主观条件上共同犯罪人必须有相同的犯罪故意，客观条件必须是共同犯罪人都实施了共同的犯罪行为，可以分工不同，但必须都指向侵犯商业秘密罪的罪名，都符合侵犯商业秘密罪的构成要件。 五、结语

侵犯商业秘密犯罪虽然一直以来都受到刑法的规制，但实践中侵犯商业秘密犯罪一直有增无减，加上新时期侵犯商业秘密犯罪行为方式多样化，内容也越来越复杂，对其进行定罪量刑也产生了法律适用方面的一些困惑，因此有必要对侵犯商业秘密罪从理论上进行深刻认识，以理论推动立法和司法完善，为更准确认定和规制侵犯商业秘密罪提供依据。 参考文献：

[1]贺超美.论我国商业秘密的法律特征及保护.法理学研究.出版信息不详. [2]童云峰.侵犯商业秘密犯罪刑法规制研究.江西警察学院学报.2018（3）.

[3]钱玉文、沈佳丹.侵犯商业秘密罪中“重大损失”的司法认定.中国高校社会科学.2018（1）.

[4]吴一凡.侵犯商业秘密罪的法律适用问题研究.东南大学.2017.