第一节劳务派遣用工管理
【学习目标】
通过学习，应当明确劳动关系、劳动法律关系的含义和特征．劳务关系的含义及其与劳动关系的区别，以及劳务派遣的概念、性质和特点。掌握依法选择劳务派遣机构，建立合作关系，订立合同，明确双方责权关系，保障被派遣劳动者的合法权益的程序和方法。
【知识要求】
一、劳动关系含义与特征
(一)劳动关系的含义
在市场经济条件下，人力资源的配置是通过劳动力市场实现的。在劳动力市场中，企业与劳动者均为享有经济主权的市场主体。从社会生产的角度考察，企业是将劳动与资本按各自市场价格组织起来，并使他们与一定的技术相结合，生产出产品或服务；将产品(服务)按市场价格出售，收回成本并取得盈利为目的的经济组织。企业的生产经营活动表现在劳动方面是凭借其生产物质条件的占有成为用工主体；与此相应，劳动者成为劳动主体。在现代社会。劳动的社会形式的趋同性使得劳动关系成为经济社会最普遍、最基本的社会关系，对劳动关系的研究在各国广泛存在。因社会制度、历史与文化的差异，劳动关系的表述各不相同，分别表述为劳资关系、劳工关系、雇佣关系、劳使关系以及产业关系等。各类称谓的外延与侧重点虽略有差别，但其内涵基本相似：均是指劳动者与劳动力的使用
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 者之间因劳动给付与工资支付而产生的关系。例如，H．Gospel和G．Palmer在《英国的产业关系》(British Industrial Relations)一书将劳动关系表述为：一种雇员通过提供体力和脑力劳动来换取雇主所提供报酬的经济、社会和政治关系。菲利普，李维斯等学者则将雇佣关系理解为一种经济、法律、社会、心理以及政治的关系。在这种关系中，雇员投入自己的时间和专业知识为雇主谋利，以换取一系列个性化的经济和非经济的报酬。一般而言，所谓劳动关系通常是指用人单位(雇主)与劳动者(雇员)之间在运用劳动者的劳动能力，实现劳动过程中所发生的关系。劳动关系因生产要素属于不同的所有者而产生，它是产权关系的另一种表现形式，而与劳动分工并无直接的联系。劳动关系是社会生产过程中生产的客观条件——生产资料(资本)，与生产的主观条件——劳动力相互结合的具体表现形式，两者的结合在使劳动过程得以开始的同时，也形成了现实的劳动关系。
在我国劳动关系领域，依据术语使用的习惯，雇员通常被表述为劳动者，雇主通常被表述为用人单位。因为构成用人单位的主要部分是企业，所以雇主也被表述为企业。
在劳动关系中，雇员作为劳动力的所有者，按照一定的价格——工资，将劳动力的使用权让渡给劳动力的使用者雇主；雇主在支付了工资后，获得了劳动的给付。工资作为劳动力这一生产要素的均衡价格是连接雇主与雇员两者的桥梁。劳动关系就其本来的意义上观察，它并不是反映人和物的关系，也不是反映劳动过程与产品或服务的投入与产出关系。劳动关系所反映的是一种特定的经济关系——劳动给付与工资的交换关系。
(二)劳动关系的特征
劳动关系与一般经济学中所概括的劳动关系。以及其他各种社会关系相比，具有如下特征：
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 1．劳动关系的内容是劳动
在现代市场经济条件下．劳动关系是劳动的社会形式，劳动是这种关系的基础，也是它的实质和内容。在现代社会，人口中40％以上的人在从事各种职业的劳动，劳动者将其人生中最为宝贵的时间花费在工作场所之中进行各类劳动。由此可以看出，劳动关系是人们各种社会关系中最为普遍的关系。
2．劳动关系具有人身关系属性和财产关系属性相结合的特点
由于劳动力是人体中的一种机能，劳动力只能寓寄在活的人体之中，劳动力具有显著的生理性特征，其存在和消费与劳动者人身须臾不可分离。劳动者向企业提供劳动力，实际上就是将其人身在一定限度内交给企业。因而劳动关系就其本来意义上说是一种人身关系。由于劳动者是以让渡劳动力的使用权来换取生活资料，其交换的目的是获得工资：企业或雇主之所以雇用劳动力，是因为能够得到劳动给付，可以向市场提供商品或服务，收回成本和取得盈利。就此意义而言，劳动关系又是一种财产关系。在现代经济社会，人们的经济和社会地位基本上取决于他们的职业．通过劳动和各种职业活动进行着各种交往，形成一系列相同或相异的各种观点、看法。通过劳动关系和劳动，人们获得经济保障和各类经济福利，工作所获得的收入则决定着个人或其家庭的生活标准。对于雇主而言，雇员的劳动效率和劳动态度、工资和福利水平等因素则直接影响着企业的生存与发展，直接影响着资本投入者的利益。
3．劳动关系具有平等性和隶属性的特点
在现代社会，劳动关系的当事人即雇主与雇员之间是相互独立的平等主体的契约关系，两者具有平等的法律人格，建立劳动关系首先取决于当事人各自的意志。工资、劳动条件
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 及其劳动能力结构的要求与适应是当事人双方对等协商的结果，具有显著的形式平等的特征。由劳动关系所具有的财产关系的属性派生出了劳动关系显著的形式平等的另一种表现——等价交换。劳动力的所有者按照一定的价格将劳动力的使用权让渡给雇主，两者在进行交换时受到极其复杂因素的影响，这些因素最终反映为劳动力市场的劳动力供给、劳动力需求及其工资的决定，交换双方各自都要进行经济计量，得出使双方都能接受的结果，只能是等价交换。然而，劳动关系一经建立，劳动者就成为企业的雇员，企业就成为劳动力的支配者和管理者，雇员必须听从雇主的领导、命令和指挥，并要遵守企业内部的劳动规则．这使得劳动关系具有隶属性，即成为一种隶属主体间的以指挥和服从为特征的管理关系。不仅如此，人们既然将其生命中大量的时间用在劳动中，工作场所及工作过程中人们的关系就对每个人生活的所有方面有着决定性的影响。在传统社会，人们在为他们自己或他们的家庭成员工作；而在现代，人们在为各种各样的组织工作，有的组织规模很大，可以雇用数万名员工，而有的组织则较小，只有数名员工。组织无论大小，一般都有管理者和雇员之分：每个组织也都有各自的规则与程序，每个人的作用也只是其中的一部分而已。现代社会可以说是由雇员和雇主或者说管理者所组成的社会。劳动关系的上述特征的客观存在．决定了劳动关系是诸种社会关系中最为基本的关系，人们在劳动关系中的地位与作用直接决定了人们在社会关系中的地位和相互关系。
二、劳动法律关系的含义和特征
(一)劳动法律关系
前述的劳动关系仅指在劳动过程中雇员与雇主之间的关系。实际上，劳动关系还有另一层含义——劳动法律关系。所谓劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中所形成的雇员与雇主之间的权利义务关系，即雇员与雇主在实现现实的劳动过程中所发生的权利义务关系。显然，如果没有国家意志的干预，劳动关系就完全根据当事人双方的意
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 志形成，是纯粹的双方行为。现代社会倡导意思自治、契约自由，只要雇员与雇主意思表示一致，双方合意，即可以形成劳动关系。劳动关系是基于劳动合同而建立的，而合同制度本身就是一种法律制度。劳动关系是绝对脱离不开法律制度的。正是在这个意义上，学者们在定义劳动关系的概念时总是将法律要素包含在劳动关系之中。在现代市场经济制度中，法律制度，特别是劳动法律制度已经不仅仅是劳动关系运行的客观条件或者说劳动关系运行的制度环境；实际
上，国家意志已经明确而具体地介入到劳动关系之中了。在这种条件下，劳动关系的性质已经发生了变化。当劳动关系受到法律确认、调整和保护时，劳动关系也就不完全取决于雇主与雇员双方的意志。当法，即国家所涉及的地方，当事人必须服从国家的意志，在确定劳动关系各方面的内容以及劳动关系当事人各自的行为时，如工时、工资、劳动条件等，以及变更、解除和终止劳动关系时，必须服从国家意志的制约，使确立的劳动关系既符合当事人双方的意志，又符合国家法律意志的要求，与此同时，任何一方违反法律规范，都将承担法律责任。劳动关系经劳动法律规范、调整和保护后，即转变为劳动法律关系，雇主和雇员双方有明确的权利义务。这种受到国家法律规范、调整和保护的雇主与雇员之间以权利义务为内容的劳动关系即为劳动法律关系，它与劳动关系的最主要区别在于劳动法律关系体现了国家意志。
(二)劳动法律关系的特征
1．劳动法律关系是劳动关系的现实形态
劳动法律关系是以劳动关系和劳动法律规范为前提而形成的社会关系，是法律对人们的劳动行为及其相互关系进行调整而出现的一种状态。存在于各类劳动法律渊源中的权利与义务只是以规范与观念形态存在的权利义务，这种权利义务称为法定权利义务，是权利
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 义务存在的主要形态。现实权利义务是指法律关系主体实际行使和履行的权利义务。法定的权利义务只有转化为现实的权利义务才对劳动关系主体有实际的价值，才是真实的和完整的；对于国家来说，才算实现了国家的意志和法律的价值。以观念抽象状态存在的劳动权利义务到现实的劳动法律关系是一个决定性的转变，这种转变就是劳动法律的效力与实效的关系。法律一经国家的权力机关或授权的机关以规范性文件宣布生效之后，就具有法律效力，但此时，其效力只停留在应然的状态。只有法定权利转化为主体实际享有的权利和利益，法定义务转化为主体实际承担和履行的义务时，才是现实化的权利和义务，法律才具有实效。从劳动关系控制和调整的视角观察，必须充分注意这种转化。劳动关系是劳动法律关系的现实基础，而劳动法律关系则是劳动关系的法律形式。实际上，劳动法对劳动关系的调整是将劳动关系转化为劳动法律关系来实现的。若不存在相应的劳动法律规范以及依此形成的劳动合同规范和集体合同规范，劳动关系就是劳动关系而非劳动法律关系，由于劳动法律规范不可能覆盖劳动关系的全部内容，因此，未在法律规范调整范围内的劳动关系不具有法律关系的性质。劳动法律的规范性作用于劳动关系，提供了劳动法律关系的当事人行为模式标准及其行为准则。
2．劳动法律关系的内容是权利和义务
劳动法律关系是以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关系．运用劳动法的各种调整方式将劳动关系转化为劳动法律关系是劳动法对劳动关系的第一次调整，雇员与雇主按照法律规范分别享有一定的权利。承担一定的义务，从而使雇主与雇员之间的行为与要求具有法律意义。劳动关系转化为劳动法律关系后，若其运行出现障碍，如违约行为、侵权行为出现，则劳动法将对劳动法律关系继续进行调整，这是劳动法的第二次调整，其目的在于消除劳动法律关系运行的障碍，使其顺利运行。符合法律规范的行为受到肯定的评价，违反法律规范的行为受到否定的评价，即承担由失范行为而应承担的法律责任。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 3．劳动法律关系的双务关系
劳动法律关系是一种双务关系，雇主、雇员在劳动法律关系之中既是权利主体，又是义务主体，互为对价关系。在通常情况下，任何一方在自己未履行义务的前提下无权要求对方履行义务，不能只要求对方履行义务而自己只享有权利，否则，违背了劳动法律关系主体地位平等的要求。
4．劳动法律关系具有国家强制性
劳动法律关系是以国家强制力作为保障手段的社会关系，是由观念抽象状态转化为现实秩序的一种状态。国家强制力是否立即发挥作用，取决于劳动法律关系主体行为的性质；强行性规范而形成的劳动法律关系内容受国家法律强制力的直接保障，如不得使用童工，不得低于最低工资标准雇用员工，雇主提供的劳动安全卫生条件不得低于国家标准等；任意性规范形成的劳动法律关系的内容，当其受到危害时，则需经权利主体请求后，国家强制力才会显现。
由于法律的国家性、普遍性，以及劳动关系在现实生活中通常表现为劳动法律关系，是劳动关系的现实状态，故人们在运用劳动关系的概念时．一般对劳动关系与劳动法律关系并不加以严格的区分，如“建立或解除劳动关系、劳动关系的运行、劳动关系的调整”等，其中的劳动关系既是指劳动关系，又是指劳动法律关系。
(三)事实劳动关系
1．事实劳动关系的含义
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 事实劳动关系是指用人单位除了非全日制用工形式外无书面劳动合同或无有效书面劳动合同形成的劳动法律关系。劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的内部劳动规则，获得用人单位支付的劳动报酬等是构成事实劳动关系的基本要素。《劳动合同法》规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。也就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工而不是订立劳动合同。用人单位与劳动者建立劳动关系的义务之一是订立书面的劳动合同，该合同也是证明劳动关系存在的重要证据之一。即使用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间就已经建立了劳动关系，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有法律规定的权利。事实劳动关系与劳动关系相比较只是缺少了一个形式要件——书面劳动合同。
2．事实劳动关系形成的原因
(1)不订立书面劳动合同而形成事实劳动关系。从实践中看，不订立书面劳动合同而形成的事实劳动关系一般又分为两种：一种是自始未订立书面劳动合同：另一种是原劳动合同期满，用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同，但劳动者仍在原单位工作。无书面形式的劳动合同是引起事实劳动关系发生的最主要的原因。在《劳动合同法》施行前的审理劳动合同争议中，相当一部分仲裁机构或法院对于无书面劳动合同的劳动争议案，或者不受理，或者认定为无效，因此导致许多劳动者的权益得不到保护。
(2)无效劳动合同而形成事实劳动关系。用人单位与劳动者建立劳动关系，虽然也订立了劳动合同，但是劳动合同的构成要件、相关条款缺乏或者违法，事实上成为无效合同，双方依照这一合同规定建立劳动关系而形成事实劳动关系。
(3)双重劳动关系而形成事实劳动关系。双重劳动关系是指劳动者与两个或两个以上的
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 用人单位建立的劳动关系。双重劳动关系是一个劳动者具有双重身份并参与两个劳动关系，它既可表现为两个法定的劳动关系同时存在，也可表现为一个法定的劳动关系与一个事实劳动关系并存。双重劳动关系在现实生活中大量存在。如：职工下岗或停薪留职到另一单位工作，或同时从事其他兼职工作等。在双重劳动关系下，一般都有一个正式挂靠单位，通常并不提供经常性或稳定性劳动，但可以领取最低工资，享受社会保险待遇。对于双重劳动关系来说，如果第二个劳动关系发生争议申请仲裁或诉至法院．经常存在着劳动关系还是劳务关系确认的难题。当事人双方依照劳动法所能享有的权益很难得到全面的保障。
(4)以其他合同形式替代劳动合同而形成事实劳动关系。在劳动者实际给付劳动而与用人单位建立劳动关系时，并未订立书面的劳动合同，但是在其他合同中零散地规定了劳动者的权利、义务条款，比如在承包合同、租赁合同、兼并合同中一般性地规定了劳动者的使用、安置和待遇等问题，从而形成事实劳动关系等。
3．关于事实劳动关系的法律规定
事实劳动关系的提出与劳动关系运行的特点有着直接的联系，劳动者的劳动力一旦被消费，劳动付出即转化为产品或服务，就不能收回。即使劳动合同无效，也不可能像其他民事合同无效那样以双方返还、恢复到合同订立前的状态来处理，否则对于劳动者来说是不公平的。因此，只能适用事实劳动关系的理论与政策来处理大量存在的事实劳动关系问题。
我国劳动立法就是对事实劳动关系给予了规范。例如《劳动法》第九十八条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”第一次在正式文件中提出事实劳动关系这一概念的是《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》(劳部发
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 [1995]309号)。该文第十七条规定：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)的规定进行赔偿。”此外，该文第二条还规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”第八十二条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)对确立劳动关系做出了如下规定：(1)用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的。劳动关系成立：①用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；②用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。(2)用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：①工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；②用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；⑧劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；④考勤记录；⑤其他劳动者的证言等。其中，①③④项的有关凭证由用人单位负举证责任。(3)建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
(4)劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的。可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁；等等。由此可见，对于事实劳动关系，国家相关的法律法规并没有否定其效力。但是由于我国劳动力市场的状况、劳动立法部分条款的操作性不足、劳动法的监督检查薄弱等原因，事实劳动关系在一定时期不仅未得到有效的制止，而且还获得了很
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 大的发展。此种状况不利于劳动者合法权益的保护，不利于稳定和谐劳动关系的构建。
《劳动合同法》于2008年1月1日起施行。这部法律的颁布实施进一步明确了劳动合同的法律地位。《劳动合同法》明确规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。为了既方便用人单位与劳动者订立劳动合同，又督促用人单位必须与劳动者订立劳动合同，《劳动合同法》规定了三项措施：(1)放宽了订立劳动合同的时间要求，规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法：(2)规定用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同的，自第二个月起向劳动者每月支付两倍工资；(3)规定用人单位自用工之日起满一年仍未与劳动者订立书面劳动合同的，除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付两倍的工资外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此外，《劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无须向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。前述规定可以有效地抑制事实劳动关系的发展。
三、劳务关系
劳务关系、劳务合同是一种顾名思义、约定俗成的通俗术语，在《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》中并未就此类合同做明确规范。所谓劳务关系是指劳动服务供给者与劳动服务的需求者根据口头或书面约定，由劳动服务供给者向劳动服务的需求者提供一次性的或者是特定的劳动服务，劳动服务的需求者依照约定向劳动服务供给者支付劳务报酬的民事法律关系。
劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。该合同可以是书面形式，也可以是Vl头形式和其他形式。其适用的法律主要是《中华
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》。劳务关系作为一种民事权利义务关系，与其他法律关系的构成要素一样，包括主体、内容和客体。
1．主体。劳务关系的主体即享有民事权利能力和行为能力的自然人及各类组织，如个体经济组织、合伙、法人、政府、外国组织以及其他特殊组织。
2．内容。劳务关系的内容即劳务关系当事人享有的权利和义务。
3．客体。劳务关系的客体即主体权利义务所指向的事务，包括行为，也包括物、智力成果及其他体现具有物质或非物质利益性质的事务。劳务关系具有下述特征：
1．劳务关系双方当事人的法律地位平等．在人身上不具有隶属关系，当事人之间不存在管理与被管理、指挥、命令和服从的关系。
2．工作风险一般由劳务供给者自行承担。但由劳务需求者提供工作环境和工作条件的以及法律另有规定的除外。
3．劳务关系是基于民事法律规范成立，并受民事法律规范的调整和保护。
4．劳务关系主体具有不特定性，劳务需求方与供给方可以是自然人、法人或是其他组织。劳务关系的内容具有广泛性特征等。
四、劳动关系与劳务关系的区别
劳动关系与劳务关系是两种性质完全不同的社会关系。其区别为下述几方面：
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 1．两者产生的原因不同。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间因生产要素的结合而产生的关系，它是社会劳动得以进行的前提条件，是劳动的社会形式。劳务关系产生的原因在于社会分工。
2．适用的法律不同。劳动关系由劳动法调整规范；而劳务关系则主要由民法、合同法等调整规范。由于适用的法律不同，两者合同内容和形式也不同。建立劳动关系应当订立劳动合同；除了非全日制用工外，劳动合同应当以书面形式订立；法律明确规定了劳动合同的内容、变更、解除劳动合同的法定条件和程序等。而劳务合同的内容与形式主要取决于双方当事人的意思自治；除国家法律、法规的强制性规定外，由双方当事人平等协商确定。
3．主体资格不同。劳动关系的主体具有特定性：一方是法人或非法人经济组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人。劳动关系的主体不能同时都是自然人，也不能同时都是法人或组织。劳动关系只能在自然人与用人单位之间产生。而劳务关系的主体双方不具有特定性：当事人可以同时都是法人、非法人组织、自然人，也可以是公民与法人、非法人组织。
4．主体性质及其关系不同。劳动关系的双方主体之间不仅存在着财产关系即劳动给付与工资的交换关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要成为用人单位的内部员工，接受用人单位的管理，遵守其内部劳动规则；劳动过程由用人单位组织和管理。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。一方提供劳动服务，另一方支付劳务报酬，各自独立、地位平等：劳动服务的需求方对劳动服务供给方的劳动过程无权进行组织和管理，而是由劳动服务的供给方自行组织和指挥劳动过程。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 5．当事人之间权利义务方面有着系统性的区别。劳动关系中的劳动者享有劳动法规定的部权利，如劳动报酬权、劳动安全卫生保护权、民主管理权、职业培训权、物质帮助权，等等；与此相应，承担劳动给付、遵守用人单位内部劳动规则、遵守操作规程、保守商业秘密等义务；但是，作为劳务关系中的劳动服务供给者，他不是需求者的雇员，因而不享有前述权利。因劳务合同而取得的劳务报酬只是劳动服务的对价，根据等价有偿的市场原则，完全由双方当事人按照市场价格协商确定；其支付方式可以是商品价格的一次性支付，也可以按阶段、按批次分次支付，商品价格是与市场的变化直接联系的。
6．劳动条件的提供方式不同。在劳动关系的运行中，实现劳动过程的物质条件如厂房、工具、劳动场所、仪器、设备、原材料等物质条件由用人单位提供，用人单位同时要为劳动者提供符合国家劳动安全卫生标准的劳动条件、必要的安全卫生保障和防护设备。在劳务关系中，工具、设备等物质条件的提供，如果合同中未做约定的，一般情况下应由劳动服务供给者提供。通常，劳动服务供给者的义务主要是提供符合约定的劳务成果，至于劳务的提供方式，由劳动服务供给者自行决定。
7．违反合同产生的法律责任不同。劳动关系的当事人不履行、不适当履行劳动合同所产生的责任不仅有民事责任，而且还有行政责任，甚或刑事责任：劳务关系的当事人不履行、不适当履行劳务合同所产生的责任通常只有民事责任——违约责任和侵权责任，不存在行政责任。
8．纠纷的处理方式不同。劳动关系的当事人之间发生劳动争议，适用《劳动争议调解仲裁法》，劳动争议仲裁是解决劳动争议的必经程序，是诉讼的前置程序。但劳务合同履行中当事人出现纠纷，仲裁或诉讼各自终局，权利救济方式由当事人自行选择。
9．履行合同中的伤亡事故处理不同。根据《工伤保险条例》的规定，劳动关系中的劳
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 动者发生工伤适用的是无过错原则：即使用人单位没有过错，仍然应当对遭受工伤的劳动者承担法律规定的责任，受到人身伤害的劳动者依法享有工伤保险待遇。劳务关系不适用工伤事故处理的有关规定。劳动服务供给者在提供劳动服务过程中遭受人身损害的，按照《民法通则》的规定由过错方来承担赔偿责任，即过错原则。劳动关系与劳务关系的上述区别只是两者区别的主要方面，如果更为深入地讨论．还有其他一些不同，例如劳动报酬与劳务报酬的决定方式、支付方式、支付时间方面，权利保护时效方面等都存在差异。
五、劳务派遣的概念
(一)劳务派遣的含义
劳务派遣是指劳务派遣单位与接受单位签订劳务派遣协议，由劳务派遣单位招用雇员并派遣该劳动者到接受单位工作。劳动者和劳务派遣机构从中获得收入的经济活动。派遣劳动者受接受单位指挥监督，为接受单位提供劳动；派遣劳动者的接受单位因为劳动力的使用，按照劳务派遣协议为劳务派遣机构支付费用，派遣劳动者获得就业岗位及其工资、福利和社会保险待遇，劳务派遣机构从派遣业务中获得收入。
劳务派遣现象由来已久，是非正规就业的一种重要形式。关于劳务派遣现象有多种术语表述，如有雇员租赁、雇员派遣、劳动派遣、人才派遣、人才租赁、劳动力派遣等。在我国《劳动合同法》中使用的术语是劳务派遣。
上述若干术语虽然使用比较广泛，但确有其需要推敲的方面。
(二)劳务派遣的性质
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 相对于正规就业而言，劳务派遣是一种典型的非正规就业方式，在我国亦是一种新型用工方式，与传统的计划经济体制时期曾经存在的企业之间的职工借调有某些相似之处，但其性质决然不同。关于劳务派遣的性质，学界有不同的观点，这里我们对此不做过多的讨论。通过描述劳务派遣现象，可以将劳务派遣定性为是_种组合劳动关系。在劳务派遣中，存在着三种主体和三重关系。三种主体是劳务派遣机构、用工单位和被派遣劳动者；三重关系是劳务派遣机构与被派遣劳动者的关系，劳务派遣机构与用工单位的关系和用工单位与被派遣劳动者的关系。在劳务派遣中，劳务派遣机构与被派遣劳动者依法订立劳动合同，建立劳动关系，即雇主是劳务派遣机构，雇员是将被派遣的劳动者。订立劳动合同之后，劳务派遣机构将被派遣劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的组织管理下从事劳动。劳务派遣的本质特征是雇用和使用相分离。劳务派遣机构作为被派遣劳动者的雇主，虽然是劳动合同的一方当事人，但他只是形式上的雇主，因为他并不为被派遣劳动者提供真实的工作岗位和劳动条件，也不是被派遣劳动者实际劳动给付的对象．被派遣劳动者实际劳动给付的对象是劳动关系当事人以外的第三人——用工单位。被派遣劳动者要为劳务派遣机构的“客户”即用工单位工作，成为用工单位劳动组织的成员．服从用工单位的指挥命令，遵守用工单位的内部劳动规则，并实际给付劳动。劳务派遣机构既然是劳动关系中的雇主，有义务向被派遣劳动者支付工资、缴纳社会保险、提供福利待遇等。用工单位作为实际得到劳动给付的一方，行使和承担劳务派遣协议中规定的权利和义务，包括为被派遣劳动者提供实现劳动给付的工作岗位和其他劳动条件，进行劳动组织和监督管理、劳动安全卫生教育等，并承担向劳务派遣机构支付派遣费用的义务。
综上所述，劳务派遣中劳务派遣机构与用工单位对于被派遣劳动者两两之间的关系都是劳动关系。但是这两种劳动关系却都是不完整的劳动关系。前者，即劳务派遣机构与被派遣劳动者的关系属于有“关系”没劳动的形式劳动关系：后者，即用工单位与被派遣劳动者的关系属于有劳动没“关系”的实际劳动关系，因而都是不完整的劳动关系。但是，将二者结合起来观察，它们则构成了一个完整的劳动关系，一种特殊的组合劳动关系。既
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 然是劳动关系，其运行理所当然地适用劳动法的规范。两种不完整的劳动关系能够组合在一起的桥梁或纽带是劳务派遣机构与用工单位的劳务派遣协议。该协议规定劳务派遣机构与用工单位双方的权利义务，从而使劳务派遣机构与用工单位建立起民事法律关系。正是通过这种民事关系将不完整的形式劳动关系和实际劳动关系合并构成组合劳动关系。
六、劳务派遣的特点
(一)形式劳动关系的运行
劳务派遣机构是形式劳动关系的主体之一，是以劳务派遣形式用工的用人单位，其职责是被派遣劳动者的招聘、甄选、考核、录用，将被派遣劳动者派遣到用工单位，支付工资、提供福利待遇、为被派遣劳动者缴纳社会保险、督促被派遣劳动者的用工单位执行国家劳动标准和劳动条件；收取被派遣劳动者的用工单位支付的派遣服务费；行使和履行与劳动者订立的以劳务派遣形式用工的劳动合同以及与用工单位订立的劳务派遣协议约定的应由本方享有和承担的其他权利义务。与此相应，被派遣劳动者享有和履行劳动合同约定的权利义务。
(二)实际劳动关系的运行
被派遣劳动者的用工单位是实际劳动关系的主体之一，是获得被派遣劳动者实际劳动给付的用工单位。其职责是为被派遣劳动者提供工作岗位和其他劳动安全卫生条件，实施劳动安全卫生管理、制定和实施与被派遣劳动者相关的内部劳动规则，实施其他的劳动管理事务；向劳务派遣机构支付派遣服务费，行使和履行与劳务派遣机构订立的劳务派遣协议约定的应由本方享有和承担的其他权利义务。与此相应，被派遣劳动者行使和履行劳动合同以及劳务派遣协议约定的应由本人享有和承担的权利义务。劳务派遣作为一种组合劳
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 动关系，如果将雇用和使用相分离的状况统一起来，即将形式用人单位与实际用工单位统一起来，它的运行与正常的劳动关系并无二致。
(三)劳动争议处理
在劳务派遣所形成的组合劳动关系的运行中，不可避免地会出现劳动争议。劳务派遣中的劳动争议，既可能发生于被派遣劳动者与劳务派遣机构之间，也可能发生于被派遣劳动者与用工单位之间；劳务派遣机构与用工单位之间发生的争议虽然也会涉及被派遣劳动者的利益，但不属于劳动争议，而是属于民事纠纷。在形式劳动关系与实际劳动关系的运行中发生的劳动争议，应当依照一般劳动争议的处理原则与程序进行处理；在形式用人主体和实际用人主体合谋共同侵害劳动者的合法权益时，形式用人单位和实际用人单位都应当作为被诉人。在组合劳动关系的任一用人单位单独承担法律责任的争议中，如果争议处理结果与另一用人单位有直接的利害关系，前者作为被诉人，后者作为第三人。
异地劳务派遣中的劳动争议，由于劳务派遣机构和用工单位不在同一地区，就涉及案件的地域管辖问题。处理异地劳动争议可以参照以下原则：被派遣劳动者与劳务派遣机构的劳动争议由劳务派遣机构所在地管辖：被派遣劳动者与用工单位的劳动争议由用工单位所在地管辖：被派遣劳动者与劳务派遣机构和用工单位的劳动争议，可由劳动合同或劳务派遣协议约定，由当事人选择劳务派遣机构所在地或用工单位所在地管辖。
在劳务派遣这一组合劳动关系的运行中可以清晰地看到，正是由于劳动力的雇用和使用的分离，使得在正常劳动关系中的用人单位的职能分割为劳务派遣机构即形式用人单位的职能和用工单位即实际用人单位的职能：完整的劳动管理分割为被派遣劳动者的用工单位的生产作业型劳动管理与劳务派遣机构的劳动管理两个相互联系、相互依存又相互独立的部分。如果舍掉雇用和使用分离这个环节，组合劳动关系与正常劳动关系实质上并无差
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 异。因此可以说，劳务派遣机构与用工单位之间的关系是在劳动力市场机制的发展完善过程中，市场主体在劳动力的雇用与使用方面的分工协作关系。
【能力要求】
一、劳务派遣机构的管理
劳务派遣是一种组合劳动关系，由劳动者的雇用与使用相分离的特征所决定，再考虑到劳动关系运行环境某些因素的作用，形式用人主体、实际接受单位和被派遣劳动者的三重复杂关系在运行中的内部矛盾，极其容易出现在规范的劳动关系运行中不曾出现的问题。因此，在实践中必须对劳务派遣现象强化管理，以利于劳动者权益的保护和促进和谐劳动关系的建立。在劳务派遣的组合劳动关系运行中，劳务派遣机构和用工单位都对保护劳动者的合法权益承担义务。劳务派遣机构具有作为被派遣劳动者的形式用人主体和被派遣劳动者与用工单位之间的中介组织者的双重身份，对保证组合劳动关系的和谐运行负有重大责任，其抵御劳务派遣的社会风险的实力和信誉都对劳务派遣的秩序和效果至关重要，它与社会、劳动者以及用工单位的利益都有直接关系，因而应当对劳务派遣机构的资格实行严格管理。劳务派遣机构的责任及其承担责任的财产条件、制度条件等必须明确设定，还应避免违约或侵权行为发生后，找不到归责依据或不具有承担责任条件的现象。2008年实施的《劳动合同法》对劳务派遣做了全面的规范。针对劳务派遣最近几年发展中存在的问题，2012年12月28日全国人大常委会决定对《劳动合同法》的相关内容作出修改，并从2013年7月1日起生效。其内容主要有：
1．资格条件
经营劳务派遣业务的劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，并应当具备下列
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 条件：
(1)注册资本不得少于人民币200万元。
(2)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施。
(3)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度。
(4)法律、行政法规规定的其他条件。
2．设立程序
经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。《劳动合同法》修改决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在该决定施行之日起(即2013年7月1日起)一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。
3．合同体系
在组合劳动关系的运行中，存在两种合同，其一为形式用人主体与被派遣劳动者的劳动合同；其二为劳务派遣机构与用工单位的劳务派遣协议。劳动合同的内容不仅应当具备《劳动合同法》规定劳动合同的一般法定条款，为适应劳务派遣的特殊需要，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 资标准，向其按月支付报酬。
劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下简称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。
政府劳动行政管理部门制定并应推荐使用以派遣形式用工的劳动合同和劳务派遣协议的格式文本。
被派遣劳动者的接受单位(即用工单位)从自身利益出发，应和符合上述条件的劳务派遣机构建立用人方面的分工协作关系。
二、被派遣劳动者的管理
被派遣劳动者的接受单位是实际用人主体，作为组合劳动关系的有机组成部分，享有获得劳动给付的权利，对被派遣劳动者行使生产性劳动组织、指挥、管理等权利，严格履
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 行劳务派遣协议规定的义务。其管理的特殊性主要在于避免可能出现的劳动歧视问题，即单位的正式雇员与被派遣劳动者在地位、待遇等方面的差别对待。为了协调控制被派遣劳动者与单位正式雇员的关系，防范和制止对被派遣劳动者的歧视，在管理中必须遵守下述规定：
1．被派遣劳动者与正式雇员享有平等的法定劳动权利，如参加工会的权利、民主参与的权利、提请劳动争议处理的权利等。实际用人单位的集体合同规定的工作时间、休息休假、劳动安全卫生等劳动条件标准同样适用于被派遣劳动者。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前述规定。
2．劳务派遣用工是企业用工的补充形式。劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在1临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位：辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
3．用工单位应当履行下列义务：
(1)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 (2)告知被派遣劳动者其工作要求和劳动报酬。
(3)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。
(4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。
(5)连续用工的，实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
4．被派遣劳动者的派遣期限到期，应提前告知，并应协同劳务派遣单位办理劳动合同的终止手续和工作交接。被派遣劳动者劳动合同的解除、终止的法定条件按照《劳动合同法》的相关规定执行。
三、法律责任．
劳务派遣单位违反前述规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得l倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正：逾期不改正的，以每人5 000元以上1万元以下的标准处以罚欠。对劳务派遣单位。吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的。劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
四、外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理
(一)外国企业常驻代表机构
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 外国企业，是指依照外国法律在中国境外设立的营利性组织，而外国企业常驻代表机构是指外国企业依照我国法律法规的规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。中国缔结或者参加的国际条约、协定规定可以设立从事营利性活动的代表机构的，还应当依照法律、行政法规或者国务院规定提交相应文件。代表机构不具有法人资格。代表机构应当遵守中国法律，不得损害中国国冢安全和社会公共利益。
代表机构可以从事与外国企业业务有关的下列活动：
1．与外国企业产品或者服务有关的市场调查、展示、宣传活动。
2．与外国企业产品销售、服务提供、境内采购、境内投资有关的联络活动。
法律、行政法规或者国务院规定代表机构从事前款规定的业务活动须经批准的，应当取得批准。
(二)外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定的适用范围
外国企业常驻代表机构聘用中国雇员，是指外国企业常驻代表机构通过政府批准设立的为外国企业提供就业服务的单位(以下简称涉外就业服务单位)雇用中华人民共和国公民并直接或间接支付劳动报酬的行为。外国企业常驻代表机构就业服务，是指涉外就业服务单位经批准依照有关规定向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的服务活动。
规定适用于省一级行政区域内的下列单位和个人：
1．外国企业常驻代表机构。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 2．涉外就业服务单位。
3．到外国企业常驻代表机构工作的中国雇员。
省、自治区、直辖市政府以及相关机关根据国家有关规定和各自职责依法实施外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的监督检查和管理。
(三)外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的程序
外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理主要遵循地方性法规，地区不同程序也有稍许差别，下面的叙述是不同地区共同性的内容。
1．外国企业常驻代表机构聘用中国雇员．应委托经政府批准的有资质的外企服务单位办理。由外企服务单位按照委托要求和中国的有关法律、法规为外企机构招聘和提供中国雇员。外企机构不得自行直接聘用或委托其他任何单位、个人聘用中国雇员。
2．涉外就业服务单位必须遵守国家的劳动法律、法规和有关的政策，接受劳动行政部门的监督检查，保护中国雇员的合法权益。涉外就业服务单位只能在机构驻地行政区域内开展业务，不得跨地区从事外国企业常驻代表机构就业服务。
涉外就业服务单位通过新闻传播媒体或者举办劳务招聘会等方式为外国企业常驻代表机构招聘中国雇员的，必须先到所在地的地级以上市劳动行政部门办理审批手续。
3．中国雇员必须通过涉外就业服务单位向外国企业常驻代表机构求职应聘。中国雇员可自主选择涉外就业服务单位，无正当理由涉外就业服务单位不得扣押人事档案或以其他方法阻止中国雇员的合理流动。党政军机关和国有企事业单位掌握国‘家秘密的在职和离
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 退休、停薪留职、辞职的人员，到外企机构工作，按照国家有关保密法律、法规办理。
4．涉外就业服务单位派中国雇员到外国企业常驻代表机构工作应按规定办理有关审查手续。不符合规定的中国雇员，涉外就业服务单位不得派往外国企业常驻代表机构工作。《雇员就业证》是中国雇员到外国企业常驻代表机构工作的合法凭证。涉外就业服务单位应在中国雇员正式聘用前向省、市、自治区劳动行政部门或其授权的地级以上市劳动行政部门申请领取《雇员就业证》。申请《雇员就业证》须填写雇员登记表和提供申请人员的职业资格证书、政审意见等材料，并将雇员登记表送国家安全机关备案。
中国雇员属跨区域应聘就业的，应向当地公安机关申领《暂住证》。
5．涉外就业服务单位与中国雇员建立关系应当依照国家的有关法律法规的规定签订劳动合同，并依法为中国雇员缴纳社会保险费用。
6．涉外就业服务单位向外国企业常驻代表机构提供中国雇员服务应依法与其签订劳务派遣协议，明确双方的权利义务。
7．中国雇员与外国企业常驻代表机构或涉外就业服务单位发生劳动争议，按照国家的劳动法律法规的规定处理。
8．外国企业常驻代表机构违反国家的有关规定直接聘用中国雇员的．不具有资质的中介组织擅自向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的，中国雇员无《雇员就业证》到外国企业常驻代表机构工作的，涉外就业服务单位不同中国雇员签订劳动合同或非法向外国企业常驻代表机构派遣中国雇员的，依照有关法律、法规、规章的规定承担法律责任。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 9．香港、澳门、台湾地区的企业和其他经济组织虽非外国企业，但是在我国大陆设立的常驻代表机构聘用内地雇员，应参照上述规定执行。
五、应用案例分析
(一)劳务派遣存在着三种法律关系
1．案情简介
施某1998年被某美资公司设在某市的代表处招聘。与某市外服公司签订了劳动合同后，由某市外服公司派遣至该美资公司的某市代表处工作。
2001年，该美资公司在某市设立了A公司，取消了某市代表处，施某依然与某市外服公司签订了劳动合同，然后派遣至A公司工作。2008年12月15日，施某向A公司的人事经理发送电子邮件，称身体不舒服医生建议休息几天，并于当日起没有再到公司上班。2008年12月19日，施某因精神病发作被强制送到精神病院接受治疗。2008年12月20日，A公司向某市外服公司发送了退回通知，以施某连续旷工超过3天，严重违反公司规章制度为由将施某退回给某市外服公司。某市外服公司于当日向施某发送了解除劳动合同通知书，以严重违纪为由解除劳动合同。施某及其代理人收到通知后不服，于2009年1月9日向当地劳动争议仲裁委员会提请仲裁要求，并要求：①确认A公司将其退回某市外服公司的决定违法；②确认某市外服公司解除劳动合同决定违法；③某市外服公司向施某支付解除劳动合同赔偿金，A公司应对此承担连带赔偿责任。
2．案例分析
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 本案中施某与A公司、某市外服公司三者之间的关系是最典型的劳务派遣关系。
在这种法律关系中，某市外服公司作为用人单位与施某签订劳动合同，施某与某市外服公司建立了劳动关系；某市外服公司与A公司签订了劳务派遣协议．将施某派遣至A公司工作，A公司对施某直接用工；施某基于某市外服公司的派遣为A公司提供劳动。三者之间的劳务派遣法律关系非常清晰。因此，外服公司将直接承担作为用人单位的法律责任。劳务派遣涉及三种法律关系，即劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系、劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议关系、用工单位与被派遣劳动者之间的劳动组织管理关系。
首先，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动法律关系，适用于我国《劳动法》《劳动合同法》等劳动法律法规。其具体内容包括：
(1)劳务派遣单位与被派遣劳动者之间签订劳动合同。劳务派遣单位支付劳动报酬、缴纳社会保险、办理工伤认定、解除和终止劳动关系。双方因履行劳动关系发生纠纷属于劳动争议纠纷。必须经过劳动仲裁前置程序。
(2)用工过程中出现违法行为给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
(3)劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；在被派遣劳动者无工作期间，劳务派遣单位应当按所在地人民政府规定的最低工资标准，按月支付其报酬。
其次，劳务派遣单位与用工单位之间的民事法律关系。适用于我国《民法通则》《合同
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 法》等民事法律法规。其具体内容包括：
(1)劳务派遣单位与用工单位之间应订立劳务派遣协议．约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式及违约责任。
(2)双方的劳务派遣协议属于民事劳务派遣服务合同，并不确立劳动关系，如双方就劳务派遣协议发生纠纷，除自行协商和调解外，只能通过民事诉讼渠道解决。
(3)如劳务派遣单位与用工单位之间不按照法定的要求和程序进行劳务派遣，则劳务派遣是无效行为。被派遣劳动者和实际用工单位存在事实劳动关系。
最后，用工单位与被派遣劳动者之间的关系，是介于劳务关系和劳动关系之间的一种特殊劳动关系，它既具有正常劳动关系的特点，又具有民事劳务关系的特点，因此，它同样适用于我国《劳动法》《劳动合同法》等劳动法律法规。其具体内容包括：
(1)执行国家劳动标准，提供相应的劳动保护和劳动条件。
(2)告知劳动者其工作要求和劳动报酬。
(3)支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇。
(4)连续用工的，实行正常的工资调整机制。
一般来说，法律没有强制用工单位一定要和被派遣劳动者签订书面协议，但从实务操作的角度而言，用工单位为了保障双方的合法权益，最好通过书面协议对双方的权利义务作出明确约定。但用工单位与被派遣劳动者签订的是一般的劳务合同而非劳动合同。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 此外，为了保护用工单位的正当权益，用工单位也可以依法与被派遣劳动者签订培训协议、保密协议、竞业限制协议等。
(二)用工单位应当如何管理被派遣员工
1．案情简介
2010年1月，某美国酒店管理公司派出以安德鲁为首席代表的相关人员开始进军某市市场，在某市最繁华的地段找好人驻楼盘之后，准备在最短时间内开办该酒店管理公司在某市的第一家五星级大酒店。美国公司要求大酒店必须在2个月内完成副总经理以下管理人员及全部辅助人员的招聘工作。安德鲁感觉工作非常棘手，于是安排其助手到处寻找能够帮助其完成该任务的相关机构。此时，某市一家从事中高端人力资源派遣的公司进入了他们的视野。通过接洽和协商，双方签订协议，由该人力资源派遣公司在45日内完成所有适合的管理人员和辅助人员的招聘，并负责完成所有雇员招聘、劳动合同签订、社会保险登记并缴纳、个税处理等一系列人力资源手续，美国酒店管理公司则一次性向其支付30万美元的费用，并在此后按年支付相应的人力资源管理费用。2010年6月，这家五星级大酒店正式营业，但当安德鲁就任了该酒店的首席执行官之后，以安德鲁为核心的管理团队却在管理上遇到了难题，他们将如何管理好这个庞大的被派遣员工队伍呢?
2．案例分析
该酒店管理公司作为实际用工的单位，在对被派遣员工进行管理时，应当严格遵守我国《劳动合同法》以及相关劳务派遣的法律法规，并从以下几个方面人手，做好被派遣员工的管理工作：
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 (1)该公司应当认真执行国家劳动法律法规，维护被派遣员工法律赋予的一切权益。特别是应当执行国家有关劳动保护、安全卫生标准，为被派遣员工提供相应的劳动条件和劳动保护。同时，被派遣员工有权在劳务派遣单位或该用工单位依法参加或组织工会。
(2)告知其劳务派遣协议的内容、所承担岗位的工作要求和劳动报酬等相关信息。该公司应及时将工作岗位的各种相关信息及时告知被派遣劳动者，包括公司规章制度、岗位工作标准、工作内容、生产安全、工作禁忌、工作要求以及劳动报酬方面的规章制度等。
(3)同岗同工同酬，被派遣员工与公司同类岗位员工享受同等报酬和福利待遇。按照《劳动法》的相关规定，如果被派遣员工延长工作时问，应向其支付加班费：同时，其所在岗位其他员工享有的绩效奖金和相关福利待遇的，被派遣员工也有权享有。
(4)针对被派遣员工进行定期或不定期岗位培训。根据工作岗位实际需要，用工单位应组织在岗的被派遣员工进行必要的培训，以提高其综合素质，保证其技术水平和业务能力适应满足工作岗位的要求。
(5)依法实行正常工资调整机制。用工单位长期使用同一被派遣员工的。应该实行正常的工资调整机制，定期给被派遣员工调整工资。
(6)不得再次将被派遣员工转移指派到其他用人单位去工作。用工单位应给被派遣员工安排工作岗位，如工作岗位发生变更或由其他原因造成工作无法进行的，应按照与劳务派遣公司订立协议的有关约定解除其用工关系，该公司无权再次转派被派遣劳动者。
(三)劳务派遣女工“三期”的法定保护
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 1．案情简介
贾女士于2006年12月与某人力资源有限公司签订劳动合同及外派协议，双方约定．劳动合同的期限为2006年12月26日至2009年12月25日。与此同时，贾女士与某国有商业银行下属分行签订聘用协议，工作岗位为分理处柜组营业员。2008年7月，贾女士在季度考核中的考核结果为不合格。原来，在贾女士任职的第二季度中，多次出现与储户发生争执，被储户投诉的情形。随后，贾女士被指派参加专项技能和礼仪培训，但在此后的第三季度，还是发生了多次她被储户投诉的情况。2008年10月13日，贾女士的考核结果再次被评定为不合格。2008年10月15日，贾女士被该分行退回至人力资源公司。2008年10月17日．人力资源公司向贾女士发出解除劳动合同通知书，但贾女士拒绝签收。同日，人力资源公司通过所在地邮局向贾女士住所地寄送了该解除劳动合同通知书．并将依法应当支付的代通知金和经济补偿金支付到其工资账户。
2008年10月下旬，人力资源公司又向商业银行下属分行补派了一名女员工，填补贾女士被辞退后的岗位空缺。2008年11月下旬，贾女士来到人力资源公司，要求恢复其在商业银行下属分行的工作，理由是她本人被医院检查出在2008年10月16日怀孕，而依据《劳动合同法》的相关规定，在“三期”期间不能因不能胜任工作而被解除劳动合同。贾女士还向人力资源公司提交了所在地妇幼医院的诊断证明。人力资源公司遂找商业银行下属分行协商，下属分行表示此后补派的女员工已经正常上班且表现良好，无法再行接受贾女士回来任职。人力资源公司遂安排贾女士至某证券公司营业部工作，工资待遇基本相同，但遭贾女士拒绝。此后不久，贾女士即向所在地劳动争议仲裁委员会提起仲裁，以人力资源公司和商业银行下属分行为被告．要求恢复劳动关系，返回原岗位工作。
2．案例分析
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 本节案例争议的焦点是：①劳务派遣单位的解除行为是否合法；②贾女士要求恢复劳动关系的请求是否合法；③劳务派遣单位安排贾女士转到证券公司工作的行为是否合法；④劳务派遣单位与用工单位的相关责任应如何承担。
首先，关于劳务派遣单位解除劳动合同的行为是否合法的问题。根据我国《劳动合同法》第四十条和第六十五条第二款的相关规定，如果被派遣劳动者多次出现(本案为前后共2次)被考核不合格的情形时，用工单位可以将该被派遣劳动者退回劳务派遣单位，由劳务派遣单位依法解除劳动合同。在本案中，贾女士被用工单位退回后，劳务派遣单位可以在支付其1个月代通知金和对应工龄经济补偿金的前提下，依法解除劳动合同。
其次，关于贾女士提出恢复劳动关系的请求是否合法的问题。尽管劳务派遣单位解除劳动合同在先，贾女士发现自己当时怀孕在后，但是依据《劳动合同法》第四十二条的规定，作为用人单位的劳务派遣单位，不能以被派遣劳动者不能胜任工作为由，实施非过错性解除。所以，当贾女士能够有效证明在劳务派遣单位解除劳动合同之前(2008年10月17日)自己已经怀孕时。劳务派遣单位应恢复其劳动关系，并依法补付贾女士因解除合同行为而造成的其工资收入损失。
再次，关于劳务派遣单位安排贾女士转到证券公司工作的行为是否合法的问题。由于事后得知贾女士在被解除劳动合同之前处于法定“三期”，所以劳务派遣单位恢复了与贾女士的劳动关系。但是在此之前，劳务派遣单位已经向用工单位补派了另一名劳务派遣工。该劳务派遣工已经能够胜任本岗位工作，此时如果再让贾女士回原岗位工作，则不尽合理。因此，从劳动关系的稳定性以及公平合理等多方面考虑，鉴于贾女士两次考核均不合格的情况，此时劳务派遣单位应视具体情况另行安排其到其他岗位上工作。总之，劳务派遣单位将贾女士转派至证券公司相似工作和相同待遇的岗位工作，应当认为具有相应的合理性和合法性。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 最后，关于劳务派遣单位与用工单位的相关责任如何承担的问题。这里需要提及一个时间界限的细节问题，用工单位于10月15日将贾女士退回劳务派遣单位，而贾女士于10月16日怀孕，劳务派遣单位于10月17日解除贾女士的劳动合同。也就是说，在被用工单位退回之前，贾女士尚未怀孕，如此时劳务派遣单位便解除劳动合同，则无后面恢复劳动合同的可能。在此种情形下，要看劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议的约定。如果劳务派遣单位没有依约及时处理导致后续责任负担，则按照约定进行责任分担；如果劳务派遣单位是依约在约定的时限内作出解除行为的，则依照约定处理或在无约定的情形下由双方共同承担相应贡任。
在实际使用和管理被派遣劳动者的过程中．除了用工单位直接指挥和管理被派遣劳动者外，还有很多方面需要用工单位与劳务派遣单位联合行动。才能达到法定的效果。比如，在培训方面，劳务派遣单位应先对被派遣劳动者进行用工单位所在行业的基础培训，而这些被派遣劳动者被派至具体的用工单位后，用工单位再根据企业具体情形进行企业培训。在变更和解除劳动合同方面，则需要双方的共同配合才能达到法律上规定的效果。对于用工单位而言，尤其需要注意以下几个方面的事项：
(1)需要遵守法律规定的用工义务和责任。用工单位应当履行《劳动合同法》规定的相关义务，即执行国家劳动标准，提供符合要求的劳动条件和劳动保护；及时告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；依法支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇：对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；对连续用工的被派遣劳动者实行正常的工资调整机制。
(2)订立和履行劳务派遣协议应具体细致。用工单位应特别注意在劳务派遣协议中约定双方关联行为的程序和责任分担。比如．调岗调薪的授权管理以及退回及解除和终止劳动关系时的相关权利义务。工伤保险责任承担的原则和比例，等等。在履行劳务派遣协议过
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 程中，应本着互相协调、及时沟通的方式处理被派遣劳动者使用、管理及处分等相关事宜。避免因一方或双方的疏漏导致额外法律风险的出现。
(3)必要时建立被派遣员工用工管理守则。尽管用工单位与被派遣劳动者之间并不存在劳动关系，但是双方毕竟建立了直接用工关系，许多具体的权利义务需要在双方之间进一步明确。至于这些权利义务事项。或许已经在劳务派遣协议以及被派遣劳动者的劳动合同中加以约定．但是更多涉及用工单位实际和岗位管理等细致事项的安排，最好还是通过用工合同以及管理手册等方式予以完善。当然，无论是用工合同还是用工手册均应以员工签订或知晓为必要，同时以劳务派遣关系的存续为前提。
第二节工资集体协商
【学习目标】
通过学，应明确工资集体协商的含义、内容：工资集体协商咨询指导员的任职条件、工作职责和义务；工资指导线制度的含义、作用和主要内容，制定工资指导线的原则；劳动力市场工资指导价位的内容和意义。掌握工资集体协商以及劳动力市场工资指导价位的制定程序和方法。
【知识要求】
一、工资集体协商
(一)工资集体协商的含义
工资集体协商是指企业工会(雇员)代表与企业(雇主)代表依法就企业内部工资分配制
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 度、工资分配形式、工资收入水平等事项进行平等协商，在协商一致的基础上签订工资协议的行为。
工资协议是指专门就工资分配事项签订的专项集体合同。
工资集体协商制度是我国集体合同制度的重要组成部分，是调整劳动关系运行的重要机制。
在劳动关系的运行中，工资的决定方式、工资制度、工资形式与水平是关系劳动关系双方利益的重大问题。一些企业的劳动者特别是一线雇员的工资水平偏低，增长不快，与经济发展水平、与企业的经济效益水平明显不相适应。一些企业没有形成正常的工资增长机制，分配办法不完善，工资支付行为不规范，国家有关工资支付的法律、法规和政策措施没有真正落实到位，侵犯职工合法劳动权益的情况时有发生，挫伤了部分劳动者的积极性，影响了企业和社会的稳定。
完善按劳分配为主体、多种分配方式并存的收入分配制度，加大收入分配调节力度．重视解决部分社会成员收入差距过分扩大的问题是完善市场经济体制的重要内容。雇员是我国社会的基本群体，如果他们不能适时合理地分享经济社会发展的成果，就没有全社会的发展和进步。推进企业工资集体协商，建立适应社会主义市场经济要求的企业工资决定机制，是现代市场经济发展的一般条件，也是实践“三个代表”重要思想，树立和落实科学发展观的具体体现；是建立和谐稳定的劳动关系的重要内容；是建立市场机制调节、经济效益决定、职工民主参与、国家监控指导的企业分配新机制的关键环节；是建立现代企业制度，理顺企业分配关系，调动一切积极因素，提高人民生活水平，实现共同富裕的迫切需要。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 在工资集体协商制度建设的过程中，应逐渐使各类企业短期工资的决定方式由雇主单方决定的机制过渡到通过集体协商，建立工资分配的共决机制，建立工会代表职工与企业就工资分配的制度、形式、水平、支付及调整办法等进行协商共决的机制。与此同时，形成工资增长机制和工资分配的监督机制：通过工资协商使雇员工资收入随企业效益增长而增长，随企业劳动生产率、政府工资指导线标准和本地城镇居民消费价格指数提高而提高；企业工资分配、支付和工资集体合同履行情况等应通过职工代表大会、平等协商、公开栏等渠道定期公开，接受职工监督。
(二)工资集体协商的内容
1．工资协议的期限。
2．工资分配制度、工资标准和工资分配形式。
3．职工年度平均工资水平及其调整幅度。
4．奖金、津贴、补贴等分配办法。
5．工资支付办法。
6．变更、解除工资协议的程序。
7．工资协议的终止条件。
8．工资协议的违约责任。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 9．双方认为应当协商约定的其他事项。
(三)工资集体协商咨询指导员
在推进工资集体协商的过程中，一些地区针对工资集体协商这一事务缺乏专门人才的现实状况，积极推进工资集体协商咨询指导员队伍建设，取得了比较好的效果。其基本做法如下：
1．由省一级劳动关系三方协调会议明确工资集体协商咨询指导员的任职条件
工资集体协商咨询指导员由市、县(市、区)、乡镇(街道)协调劳动关系三方联合推荐，经省、市劳动关系三方培训和考试合格取得资格证后，以各市、县(市、区)、乡镇(街道)协调劳动关系三方聘用的方式产生。工资集体协商咨询指导员可以从社会各界从事劳动关系领域工作的学者、律师、教师、社会工作者、企业管理工作者以及在企业直接从事人力资源管理、工会工作的干部等方面人士中聘用。工资协商指导员应同时具备以下条件：具有中专以上文化程度，能熟练运用劳动法法律法规，熟悉相关劳动、工资方面的政策并能熟练运用政策分析处理问题。了解本地区相关行业的工资水平和企业生产经营管理等方面的专业知识，熟悉企业人力资源管理、劳动工资和社会保障等方面的专业知识。具有一定的指导和综合协调能力，有丰富的实践经验和较高的协商谈判艺术，能够熟练地组织和处理集体协商、集体合同签订、工资集体协商工作的相关事宜。取得工资集体协商咨询指导员资格的人员，由省、市、县(市、区)协调劳动关系三方根据实际情况聘任为工资集体协商咨询指导员，委托同级总工会对工资协商指导员进行日常工作管理和指导。
2．明确工资集体协商咨询指导员的工作职责
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 经过培训考试合格、接受聘任的工资集体协商咨询指导员，履行以下工作职责：指导和帮助企业、基层工会开展工资集体协商、签订工资专项集体合同；指导和帮助企业(行业)或基层工会收集职工意见、提出协商要约、拟定协商方案、研究协商策略、确定协商内容、起草工资专项集体合同草案等。并负责收集和整理与工资集体协商相关的企业生产经营情况、资料、数据和信息。受市、县(市、区)或乡镇(街道)协调劳动关系三方的委派，接受企业(行业)或基层工会委托，作为工资集体协商正式代表，全过程参与工资集体协商，跟踪了解工资专项集体合同的履行落实情况，帮助企业建立适应行业、企业特色的工资分配制度。为企业开展工资集体协商提供咨询服务，并在聘任单位的领导下，对工资集体协商实践经验进行总结和研究。通过对工资集体协商代表开展有关法律法规、政策、协商技巧、财务、统计等知识和包括劳动分配率法、劳动效率系数法等工资测算的基本方法的培训，提高协商代表的专业知识水平，掌握一定的协商艺术、谈判技巧。
3．确定工资集体协商咨询指导员的义务
其主要义务包括：坚持认真执行国家收入分配政策，坚持客观、公正、维护企业整体利益与维护职工合法权益相一致的原则。真实反映所委托方的意愿，维护委托方合法权益，及时与委托方沟通情况。对企业工资集体协商中产生的矛盾，认真负责地进行调解，避免突发性事件和冲突事件发生，并及时向上级组织报告，维护正常的生产、工作秩序和社会稳定。严格保守商业秘密，不得向外界泄露工资集体协商中涉及的有关秘密信息等。
(四)社会协商
在我国，集体合同制度实施的是以基层集体合同为主导的体制，因而工资集体协商通常在一家企业的范围内进行。但是，在一些行业，如饮食服务业、修理行业、商业零售行业；以及在一些地区．如城市街道或中小城市中，小微企业众多，雇员比较分散，工会的
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 组建率也比较低，为了更好地协调劳动关系，维护劳动关系双方的合法权益，工资集体协商可以超出企业范围，在同一地区相关企业内开展工资集体协商。此类工资集体协商被称为社会协商。
二、工资指导线制度的含义和作用
(一)工资指导线制度的含义
在市场经济的运行中，国家为实现促进经济社会持续稳定发展、促进就业和物价稳定等政策目标，都要对经济运行实施宏观调控。工资指导线制度是在市场经济体制下，政府宏观调控工资总量和水平，调节工资分配关系，指导工资增长，指导企业工资分配的办法、规定的总称。其主要目的是调整、规范工资分配关系，逐步提高工资水平，保证所有的劳动者分享经济社会发展的成果，实现社会公平。
工资指导线适用于各类企业和与之建立劳动关系的劳动者。各类人员均应列入执行工资指导线的范围。当前，实行这项制度有利于推动企业开展工资集体协商，建立健全职工收入随经济效益正常增长机制，同时也符合国际惯例，有利于劳动者与企业双方互利共赢，实现效率与公平相统一，促进企业健康发展。
(二)工资指导线的作用
1．为企业集体协商确定年度工资增长水平提供依据，有利于企业形成正常的工资增长机制。市场经济条件下，市场机制对工资分配起基础性作用，劳动力市场供求规律形成的市场均衡工资率，决定了工资必须围绕劳动力价值波动。工资过高，会侵害其他生产要素特别是资产所有者和经营者的利益：工资过低，会侵害劳动力所有者的利益，导致企业竞
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 争力下降甚至无法维持经营。短期货币工资的决定既不是由雇主单方决定，也不是由工会单方决定，而是由劳动关系双方经平等协商确定。政府制定并实施工资指导线制度，可以为工资的集体协商提供一种依据。工资指导线并不是强制要求所有企业按照指导线的水平给雇员增加工资，而是作为一种信号，反映整个社会经济发展与雇员工资增长的关系。
2．引导企业自觉控制人工成本水平。政府在工资的宏观调控方面，总的原则是实施企业工资总额的增长低于经济效益的增长，平均工资的增长低于劳动生产率的增长，同时在工资的调控上由总量控制向水平控制转变。实施工资指导线制度有利于实现这种转变。
3．完善国家的工资宏观调控体系，体现了市场经济条件下的“政企分开”。在市场经济体制中企业是市场的主体，企业工资分配是企业内部的事务，政府为实现一定的宏。观经济目标，必须对经济运行实施某种干预和控制，但是政府已经不便通过行政手段的方式对企业内部的工资分配行为进行直接干预，而通过工资指导线这一信号间接影响企业内部的分配行为，有利于实现适应市场经济发展的“政企分开”。实施工资指导线制度，体现了市场经济条件下政府与企业的正常关系，为企业确定工资增长提供了依据；可以引导企业自觉控制人工成本水平，增强企业的竞争力；以工资指导线为依据，可以监控工资增长是否适度；工资指导线制度与其他相关制度结合，可以有效地实现工资分配的效率原则和公平原则。
三、制定工资指导线应遵循的原则
1．工资指导线的制定应符合国家宏观经济政策和对工资增长的总体要求，坚持企业工资总额的增长低于企业经济效益的增长，平均工资的增长低于劳动生产率的增长的原则。
2．由于我国幅员辽阔，地区之间经济文化发展并不均衡，经济发展水平及发展速度、
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 生活费水平与其他价格水平亦存在着比较大的差异，因而国家不实行全国统一的工资指导线标准，允许各地根据其具体情况确定当地工资指导线水平。即使在省、自治区、直辖市的范围内，不同行政区域也可以有不同的工资指导线水平。工资指导线水平的制定应密切结合当地的宏观经济状况，综合考虑地区年度经济增长率、社会劳动生产率、城镇居民消费价格指数、城镇就业状况、劳动力市场价格、人工成本水平和对外贸易状况等相关因素制定。
3．制定工资指导线实行协商原则，由省、自治区、直辖市人民政府劳动行政主管部门会同同级工会、企业家协会研究制定，并将当年工资指导线方案报人力资源和社会保障部审核后，经地方政府审批，由地方政府(或其委托劳动行政主管部门)颁布。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 四、工资指导线的主要内容
(一)经济形势分析
国家宏观经济形势和宏观政策分析；本地区上一年度经济增长、企业工资增长分析；本年度经济增长预测以及与周边地区的比较分析。
(二)工资指导线意见
工资指导线有三条线：上线(预警线)、基准线、下线。
工资指导线上线也称预警线，是对工资增长较快、工资水平较高企业提出的预警和提示。在符合“工资总额的增长低于经济效益的增长：实际平均工资的增长低于劳动生产率的增长”的原则下，工资增长水平不宜突破的警戒线。工资水平较高的企业工资增长达到或接近工资指导线上线时，雇主与工会应当加大自我约束，避免工资过快增长对整个分配秩序产生冲击。
工资指导线基准线是年度货币工资平均增长目标，是对生产经营正常、有经济效益的企业合理的工资增长水平。
工资指导线的下线主要适用于经济效益较差或亏损企业，这类企业的货币平均工资增长在工资指导线适用的年度内允许零增长或负增长，但在法定工作时间内提供正常劳动的劳动者支付的工资不得低于当地最低工资标准。雇主与工会在工资集体协商中．应根据生产经营状况和人工成本的承受能力，综合参考工资指导线意见，在工资指导线区间内合理协商确定工资增长幅度。生产经营正常、有经济效益的协商单位，协商确定的工资增长不
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 应低于基准线；经济效益增长较快、工资水平较低的协商单位，可在工资增长上线区间内达成与之相适应的工资增长水平：而其他协商单位受客观条件的制约，其工资增长可能是零增长或负增长。
五、劳动力市场工资指导价位的内容和意义
(一)劳动力市场工资指导价位制度的内容
劳动力市场工资指导价位制度是劳动保障行政部门按照国家统一规范和制度要求，通过科学的方法，定期对各类企业中不同职业(工种)的工资水平进行调查、分析、汇总、加工，形成各类职业(工种)的工资价位，向社会发布，用以规范劳动力市场供需双方的行为，从微观上指导企业合理确定劳动者个人工资水平和各类人员的工资关系。
劳动力市场工资指导价位分为年工资收人和月工资收入两种形式，按高位数、中位数、低位数三种标准反映平均水平。各职业(工种)的高位数反映了该职业(工种)工资收入的较高水平；中位数反映了该职业(工种)的工资收入的平均水平；低位数反映了该职业(工种)工资收入的较低水平。随着市场经济体制的深入发展与完善，国家对企业工资分配的宏观调控已经由计划经济体制时期的直接控制转向间接调控，由调控工资总量转变为调控工资水平。劳动力市场工资指导价位制度就是企业工资宏观调控体系的重要组成部分。
建立劳动力市场工资指导价位是市场经济国家通行的做法。我国l999年开始在部分城市进行试点，目前已覆盖全国近200个城市。在一些地区和中心城市，发布指导价位的职业(工种)已达几百个，且每年更新，成为企业确定工资水平、劳动者求职时的重要参照系。未来几年，劳动力市场工资指导价位将以中心城市为依托，广泛覆盖各类职业(工种)，由国家、省(区、市)多层次汇总发布，使其直接、及时、便捷地服务于企业和劳动者，成为
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 科学化、规范化、现代化的劳动力市场的有机组成部分。
(二)劳动力市场工资指导价位制度的意义
1．建立并完善劳动力市场工资指导价位制度。能够为劳动力市场机制在实现劳动力资源优化配置方面发挥基础性的调节作用提供条件。在劳动力市场的运行之中，从纯理论的视角分析，劳动力供给和需求的运动确实可以自发地形成劳动力的市场均衡工资率。均衡工资率的形成过程是劳动力市场主体竞争的结果，可是在工资的实际形成过程中，市场主体基于其主观判断，可以提出多种工资水平的要求和期望，劳动力市场的价格体系存在多种劳动力价格，如劳动力市场雇主报价、劳动力市场求职者报价、劳动力市场成交价、在业雇员的平均工资水平等。实际上，劳动力市场工资价位是在市场经济条件下，由各种市场因素影响自发形成的从业雇员工资水平的一个集合区间。政府制定并颁布劳动力市场工资指导价位，提供各类职业(工种)劳动力市场工资价格信息，为劳动力供求双方在确定某一职业(工种)工资水平时作为参考，促进劳动力市场形成合理的价格水平，为劳动力供求双方协商确定工资水平提客观的市场参考标准．减少供求双方的盲目性，提高劳动者求职的成功率和劳动力市场运作的整体效率，促进就业。
2．劳动力市场工资指导价位制度有利于政府劳动管理部门转变职能，由直接的行政管理，即对企业内部劳动管理事务直接进行干预，转为充分利用劳动力市场价格信号，指导企业根据劳动力供求状况和市场价格，合理确定工资水平和各类人员工资关系，形成企业内部科学合理的工资分配体系。劳动力市场工资指导价位，是政府向社会公布的一种劳动力工资价格信号，它只具有指导性，不具有指令性。劳动力市场工资指导价位只是劳动力市场的工资“行情”，不是传统计划经济体制时期的企业工资标准，因此，不需企业简单照搬照套，而是参考指导价位，协商确定各职业(工种)的工资水平，这样就将市场机制引入企业内部分配，理顺政府与企业的关系。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 3．劳动力市场工资指导价位制度有利于引导劳动力合理、有序流动，调节地区、行业之间的就业结构，使劳动力价格机制与劳动力供求机制紧密结合，构建完整的劳动力市场体系。
4．劳动力市场工资指导价位制度可以为新办企业在确定雇员初始工资水平时提供参考，也为企业工资集体协商确定工资水平提供参考依据。企业劳动关系双方在参考劳动力市场工资指导价位时，必须正确处理好以下关系：其一是指导价位与企业短期货币工资决定方式的关系。其二是指导价位与企业经济效益的关系。指导价位按高位数、中位数、低位数形式公布。企业经济效益较好，劳动关系双方可参考高位数的价位，经济效益一般可参考中位数的价位，经济效益较差可参考低位数的价位，但劳动关系双方在确定雇员工资时不能低于当地的最低工资标准。其三是指导价位与“两低于”原则的关系。劳动关系双方协商选择参考指导价位时，仍然要受到“两低于”原则的约束，即工资总额增长速度应低于经济效益增长速度，平均工资增长速度应低于劳动生产率增长速度。企业参考工资指导价位时，应该把工资指导价位与“两低于”原则有机地结合起来。
【能力要求】
一、工资集体协商的程序
(一)工资集体协商代表的确定
工资集体协商代表的确定程序与集体协商代表的确定程序是一致的。工资集体协商代表应依照法定程序产生。雇员一方由工会代表，未建立工会的企业，由雇员民主推举代表，并得到半数以上雇员同意。雇主一方代表由企业法定代表人和法定代表人指定的其他人员担任。各方代表人数对等，每方至少三名；雇主协商代表与雇员协商代表不得相互兼任。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 协商双方应各自确定一名首席代表，在协商期间轮流担任协商会议执行主席。负责工资集体协商有关的组织工作。并对协商过程中发生的问题提出处理建议。雇员一方的首席代表应当由工会主席担任，工会主席也可以书面委托其他雇员方面的代表作为首席代表；未成立工会的，由雇员集体协商代表推举。雇主一方的首席代表应当由法定代表人担任，法定代表人也可以书面委托其他雇主方面的代表作为首席代表。
由于工资集体协商会涉及一系列宏观、微观经济形势分析，法律、法规和政策以及协商谈判的技能技巧等专业问题。故此协商双方均可书面委托本企业以外的专业人士作为本方协商代表，但委托人数不得超过本方代表的1／3。外聘专业人士可以从地方工会和行业协会中管理的工资集体协商咨询指导员中聘任，地方工会和行业协会亦可向协商单位推荐专业人士。但是。外聘委托人员不能担任首席代表。协商双方享有平等的建议权、否决权和陈述权。雇员协商代表的合法权益受法律保护，雇主不得对其采取歧视性行为，不得违法解除或变更其劳动合同，由企业内部产生的协商代表参加工资集体协商活动，应视为提供了正常劳动，原来所享受的工资、奖金、津贴、补贴、保险福利待遇不变。
协商代表应遵守双方确定的协商规则，履行代表职责，并负有保守企业商业秘密的责任。协商代表任何一方不得采取过激、威胁、收买、欺骗等行为。协商代表应了解和掌握工资分配的有关情况，广泛征求各方面的意见，接受本方人员对工资集体协商有关问题的质询。
(二)工资集体协商的实施步骤
劳动关系双方的任何一方均可向对方提出工资集体协商的要求，其步骤如下：
1．提出方应事先向另一方提出书面的协商意向书，明确协商的时间、地点、内容等；
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 另一方接到协商意向书后，应于20日内予以书面答复，并与提出方共同进行工资集体协商。
2．在不违反有关法律、法规的前提下，协商双方有义务按照对方的要求，在协商开始前5日内，提供与工资集体协商有关的真实情况和资料。
3．协商形成的工资协议草案．应提交职工代表大会或职工大会讨论审议。
4．协商双方达成一致意见后，由企业行政方制作正式工资协议文本，经双方首席代表签字盖章后成立。
协商代表在进行工资集体协商、确定工资水平时应保证协商确定的职工年度工资水平符合国家有关工资分配的宏观调控政策，并综合参考下列因素，包括：地区、行业、企业的人工成本水平；地区、行业的职工平均工资水平；当地政府发布的工资指导线、劳动力市场工资指导价位；本地区城镇居民消费价格指数；企业劳动生产率和经济效益：上年度企业职工工资总额和职工平均工资水平；以及其他与工资集体协商有关的情况。
(三)工资协商的审查
1．工资协议签订后10日内，由企业将工资协议一式三份及说明，报送当地(县级以上)劳动保障行政部门审查。
2．劳动保障行政部门应在收到工资协议15日内，对协商双方代表资格、工资协议条款内容和签订程序进行审查。若对工资协议无异议。应及时向协商双方送达《工资协议审查意见书》，工资协议即行生效；如对工资协议有修改意见，则应将修改意见在《工资协议
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 审查意见书》中通知协商双方，双方应就修改意见及时协商，修改工资协议，并重新报送劳动行政部门。
3．工资协议报送15日后，协商双方未收到劳动保障行政部门的《工资协议审查意见书》，视为劳动保障行政部门同意，该工资协议即行生效。
4．在接到已经生效的工资协议后，协商双方应于5日内．以适当形式向双方人员公布。
(四)明确工资协议期限
工资集体协商，一般情况下一年进行一次。雇员和雇主双方均可在原工资协议期满前60日内，向对方书面提出协商意向书，进行下一轮的工资集体协商，做好新旧工资协议的相互衔接。
【附件1】工资集体协商要约书
为建立企业和谐稳定的劳动关系，维护职工合法权益，促进企业发展，根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国工会法》《中华人民共和国劳动合同法》，国家人力资源和社会保障部《集体合同规定》和××省三方《关于深入推进工资集体协商工作的意见》规定精神，结合企业实际，建议职工方代表与企业方代表就本年度的职工工资调整幅度等问题进行集体协商。为使协商工作顺利进行，特提出如下建议：
1．工资集体协商会议的时间、地点
(1)时间：__________ 年_____月_____日；
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 (2)地点：在__________ 会议室。
2．工资集体协商的主要内容(可视企业情况选择)
(1)工资分配制度、工资标准和工资分配形式；
(2)职工年度平均工资水平及其调整幅度；
(3)延长工作时间工资计发基数的计算方法；
(4)企业劳动定额和计件单价；
(5)企业最低工资标准；
(6)奖金、津贴、补贴等分配办法；
(7)其他由企业职工提出要求协商的与工资有关的问题。3．确定职工方工资集体协商代表
按规定，建议双方各派5～7名协商代表。
职工方协商代表是：
首席代表姓名：
50
DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 职务：
其他代表为：
请企业方确定协商代表和首席代表。并最迟于协商会议的7日前书面通知我会。
4．为便于协商的顺利开展，请企业方最迟于协商会议前5日提供上一年度以下资料：
(1)企业销售收入情况；
(2)企业利润情况；
(3)企业资产负债表；
(4)企业职工工资总额和职工平均工资；
(5)其他有关资料。
以上建议请企业考虑，并于______月______日内作出书面答复，以便工作沟通和做好协商的准备工作。
工会委员会(章)
年月日
【附件2】某企业工资集体协议书(样本)
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 工资集体协议书
年月日
企业名称(盖章)：
经济类型：
法人代码：
企业地址：
邮政编码：
甲方
企业首席代表
姓名：
职务：
身份证号码：
联系电话：
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 乙方
员工首席代表
姓名：
职务：
身份证号码：
联系电话：
工资集体协议书
(正文)
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 甲乙双方在平等自愿、协商一致的基础上，根据X X省《关于开展企业工资集体协商的试行意见》以及国家和省有关法律、法规．结合本企业实际情况，签订本协议，并遵守执行。
第一条，本协议自__________ 年____月___日起至__________ 年____月_____日止。
第二条，工资协议的内容：
1．企业基本工资制度：
2．工资标准：(一般有另行的具体规定，可以附件的形式存在)
3．企业根据各类人员不同岗位的性质。工资分配的具体形式如下：
4．企业年工资总额达__________ 万元，年增长__________ ％；员工平均工资达__________ 元，年增长__________ ％。
5．企业以法定货币(人民币)形式，于每月一日支付全体员工的工资。如遇节假日、休息日可提前或退后至最近的工作日支付。
6．加班加点的工资支付方法为：
7．员工在法定节假日、休息日，以及依法享受婚假、丧假、探亲假、年休假、计划生育假、产假等假期间，应视为提供了正常劳动，按照不低于其本人基本工资标准支付工资。
8．员工在病假、事假以及工伤医疗期间的工资支付办法为：
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 9．奖金、津贴、补贴的分配形式为：
10．企业补充养老保险的办法和标准为：
11．各项福利待遇为：
第三条，企业的权利和义务是：企业根据生产经营特点，可以制定与工资支付相关的规章制度；企业根据规章制度对员工进行考核和奖惩；根据对员工的考核情况，必须按时足额支付员工的工资。
第四条，员工的权利和义务是：企业工会或协商代表应参与企业规章制度的制定；员工应积极负责地按时完成生产或工作任务；员工完成任务后，按时足额领取劳动报酬。
第五条，凡遇有下列情况之一的，经协议双方协商一致，可以对协议进行修改或变更：
1．国家法律、规定有重大变化，如最低工资标准的调整等。
2．企业生产经营发生重大变化，工资协议中的部分条款难以履行时。
3．本地区或同行业员工平均工资水平发生较大变化。
4．城镇居民生活费用价格指数发生重大变化，影响企业员工实际工资收入较大。
第六条，凡遇有下列情况之一的，经协议双方协商一致，可以提前终止协议：
1．企业破产或濒临破产。
55
DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 2.协议双方发生重大对抗，致使企业生产经营不能正常运行。
3．发生人力不可抗拒的自然灾害。
第七条，违约责任：
1．由于甲乙双方中任何一方的过错造成协议不能履行或部分条款不能履行，由有过错的一方承担法律责任；如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担法律责任。
2．因不可抗拒因素造成不能履行协议或一方受损害的，可不承担法律责任。
3．甲乙双方中任何一方违反协议时。应按国家规定承担违约责任。
4．甲乙双方中任何一方违反协议．给对方造成损害的，应根据后果和责任，按国家有关规定承担违约责任。
第八条，本协议未尽事宜或条款与法律、法规、规章、政策有抵触的，按国家和省现行有关规定执行。
第九条，本协议一式四份，甲乙双方各一份，当地劳动部门和企业上级工会组织各一份。
以上所列条款已经协商双方确认无误。
企业首席代表签字(盖章)员工首席代表签字(盖章)
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 年月日年月日
二、劳动力市场工资指导价位的制定程序
劳动力市场工资指导价位的制定分为信息采集、价位制定、公开发布三个步骤。
(一)信息采集
信息采集主要通过抽样调查方法取得。数据资料的采集是制度建设的重要基础工作。为了保证统计调查的规范和统一，应按照《劳动力市场工资指导价位调查和制定方法》以及原劳动和社会保障部与国家统计局制定的《企业在岗职工工资调查表》(劳社部函[1999]178号)的要求进行统计调查，职业(工种)按国家的职业分类大典和劳动力市场职业分类与代码确定，使收集的数据资料准确、真实、具有可比性。调查范围包括城市行政区域内的各行业所有城镇企业，采取等距抽样办法抽取企业。调查内容为上一年度企业中有关职业(工种)在岗职工全年工资收入及有关情况。调查时间为每年一次。
(二)价位制定
工资指导价位的制定是将同一职业(工种)调查全部的职工工资收入从高到低进行排列，对有关数据进行检查、分析及做必要调整后．分别确定本职业(工种)工资指导价位的高位数、中位数和低位数。高位数指工资收入数列中前一定百分比(5％～l0％)的数据的算术平均数。中位数为处于工资收入数列中间位置的数值。低位数为工资收入数列中后一定百分比(5％～10％)的数据的算术平均数。
在制定劳动力市场工资指导价位时，应科学地考虑指导价位差别的因素。工资指导价
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 位在不同职业(工种)的价差，由劳动力市场上劳动力供求总量与结构关系等因素决定。同一职业(工种)劳动力市场工资价位水平的高、中、低之分，是由企业经济效益、企业规模、企业经济类型以及不同层次的劳动者等因素决定的。不同地区工资指导价位的差异，除上述影响因素以外，还要受地区的经济发展水平和发展速度、就业状况、物价水平等因素的制约。劳动力市场工资指导价位的低位数不同于最低工资标准。最低工资标准的制定是按照法定程序，综合考虑各种影响因素制定，其实施具有法律约束力；而劳动力市场工资指导价位的低位数是市场自然生成的。在同一地区同一时期内。最低工资标准只能有一个，而劳动力市场工资指导价位的低位数对不同职业(工种)来讲是不同的。两者不能混淆。劳动力市场工资指导价位的制定应注意以下几点：(1)坚持市场取向。依据市场上劳动力供求关系、就业状况、物价水平及居民生活水平制定各职位劳动力市场工资指导价位。(2)坚持实事求是。信息调查采集必须真实、规范，各类数据应是各行业、各经济类型企业实际支付劳动者的工资水平，以此为基础确定各职业(工种)劳动力市场工资指导价位。调查数据应以列入劳动工资统计年报的范围为准，反映的是全年的平均工资水平。
(三)公开发布
工资指导价位在每年6—7月发布，每年发布一次。发布采用文件、资料等形式或通过新闻广播、电视台、咨询单位、报纸及其他媒体、渠道发布。工资指导价位要在公共职业介绍机构专项公布，供企业、劳动者和其他需要者查询。
我国劳动力市场工资指导价位制度仍在建设、完善之中。制度建设的总体目标是，建立以中心城市为依托，广泛覆盖各类职业(工种)，国家、省(自治区)、市多层次汇总发布的劳动力市场工资指导价位制度，使之成为科学化、规范化、现代化的劳动力市场的有机组成部分。具体目标是：
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 1．建立规范化的信息采集制度，保证统计调查资料的及时性、准确性；
2．建立科学化的工资指导价位制定方法，保证工资指导价位能真实反映劳动力价格．并体现政府宏观指导意图；
3．建立现代化的信息发布手段，使工资指导价位直接、及时、便捷地服务于企业和劳动者。
第三节劳动安全卫生管理
【学习目标】
通过学习，应当明确企业劳动卫生管理制度的种类和内容，并掌握劳动安全卫生预算编制与审核的方法。以及严格执行各项劳动安全卫生管理制度与积极营造劳动安全卫生环境的方法。
【知识要求】
劳动安全卫生管理制度的种类和内容：
一、安全生产责任制度
企业各级领导、职能部门，工程技术人员和生产工人在生产过程中，对各自的职务或职责范围内劳动安全卫生都负有相应的责任。安全生产责任制度是从企业组织体系上规定企业各类人员的劳动安全卫生责任，使各个层次的安全卫生责任与管理责任、生产责任统一起来。其中，企业法定代表人对本单位安全卫生负全面责任，分管安全卫生的负责人和
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 专职人员对安全卫生负直接责任，总工程师负安全卫生技术领导责任，各职能部门、各级生产组织负责人在各自分管的工作范围内对安全卫生负责，工人在各自的岗位上承担严格遵守劳动安全技术规程的义务。
二、安全技术措施计划管理制度
此项制度是指企业在编制年度生产、技术、财务计划的同时，必须编制以改善劳动条件，防止和消除伤亡事故和职业病为目的的技术措施计划的管理制度。其计划项目主要包括：安全技术措施，劳动卫生措施，辅助性设施建设、改善措施以及劳动安全卫生宣传教育措施等。安全卫生技术措施所需资金，按照计划专款专用，专户储存，在更新改造基金中予以安排。上述措施所需设备、材料，应列人物资供应计划，并应确定实现的期限和负责人。
三、安全生产教育制度
此项制度是企业对劳动者进行安全技术知识、安全技术法制观念的教育、培训和考核制度，是防止发生工伤事故的重要措施。
四、安全生产检查制度
此项制度是劳动部门、产业主管部门、用人单位、工会组织对劳动安全卫生法律、法规、制度的实施依法进行监督检查的制度。
五、重大事故隐患管理制度
此项制度是对企业可能导致重大人身伤亡或重大经济损失。潜伏于作业场所、设备设
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 施以及生产、管理行为中的安全缺陷进行预防、报告和整改的规定。其要点为：
1．重大事故隐患分类。
2．重大事故隐患报告。
3．重大事故隐患预防与整改措施。
4．劳动行政部门、企业主管部门对重大事故隐患整改的完成情况的检查验收。
六、安全卫生认证制度
此项制度是通过对劳动安全卫生的各种制约因素是否符合劳动安全卫生要求进行审查，并对符合要求者正式认可、允许进入生产过程的制度。其要点为：
1．有关人员资格认证，如特种作业人员资格认证。
2．有关单位、机构的劳动安全卫生资格认证，如矿山安全资格、劳动安全卫生防护用品设计、制造单位的资格认证等。
3．与劳动安全卫生联系特别密切的物质技术产品的质量认证等。凡是被国家纳入认证范围的对象，都实行强制认证。只有经认证合格的才能从事相应的职业活动或投入使用。
七、伤亡事故报告和处理制度
此项制度是国家制定的对劳动者在劳动生产过程中发生的和生产有关的伤亡事故的报
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 告、登记、调查、处理、统计和分析的规定。其目的是及时报告、统计、调查和处理职工伤亡事故，采取预防措施，总结经验，追究事故责任，防止伤亡事故再度发生。包括以下内容：
1．企业职工伤亡事故分类。
2．伤亡事故报告。
3．伤亡事故调查。
4．伤亡事故处理。
八、个人劳动安全卫生防护用品管理制度
个人劳动安全卫生防护用品管理制度分为两类：其一是国家关于个人劳动安全卫生防护用品的国家标准和行业标准的制定．生产特种个人劳动安全卫生防护用品的企业生产许可证颁发，质量检验检测的规定；其二为企业内部有关个人劳动安全卫生防护用品的购置、发放、检查、修理、保存、使用的规定，包括个人劳动防护用品发放制度、检查修理制度、相关教育培训制度等。其目的是保证防护用品充分发挥对操作人员及有关人员的劳动保护作用。
九、劳动者健康检查制度
健康检查制度包括以下两类制度：
1．员工招聘健康检查。企业对拟招聘人员进行体检，一般岗位为常规体检，岗位对员
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 工的健康有特定需要者应进行特定体检，以便决定是否招聘或从事某项特定工作岗位的需要。
2．企业员工的定期体检，发现疾病及时治疗以及预防职业病的发生。
【能力要求】
一、劳动安全卫生预算的编制与审核
企业执行各项劳动安全卫生制度，要有一定的组织措施和技术措施的保证为基础。劳动安全卫生技术措施计划必须与企业的生产计划、技术计划、人力资源计划和财务计划同时编制，劳动安全卫生保护预算涉及生产系统控制、技术创新、财务预算各项工作。这里仅从财务管理的角度进行讨论。
(一)职业安全卫生保护费用分类
进行劳动安全卫生保护费用管理，首先要对劳动安全卫生保护费用进行分类。劳动安全卫生保护费用根据企业会计规则的规定，部分属于制造费用范畴，部分属于管理费用范畴等。劳动安全卫生保护费用的类别主要是以下各类：
1．劳动安全卫生保护设施建设费用。
2．劳动安全卫生保护设施更新改造费用。
3．个人劳动安全卫生防护用品费用。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 4．劳动安全卫生教育培训经费。
5．健康检查和职业病防治费用。
6．有毒有害作业场所定期检测费用。
7．工伤保险费。
8．工伤认定、评残费用等。
(二)职业安全卫生预算编制审核程序
1．企业最高决策部门决定企业劳动安全卫生管理的总体目标和任务，并应提前下达到中层和基层单位。
2．劳动安全卫生管理职能部门根据企业总体目标的要求制定具体目标，提出本单位的自编预算。
3．自编预算在部门内部协调平衡，上报企业预算委员会。
4．企业预算委员会经过审核、协调平衡，汇总成为企业全面预算，并应在预算期前下达相关部门执行。
5．编制费用预算。
6．编制直接人工预算。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 7．根据企业管理费用预算表、制造费用预算表及产品制造成本预算表的相关预算项目对职业安全卫生预算进行审核。
二、严格执行各项劳动安全卫生管理制度
职业危害是职业危害因素对劳动者人身造成的有害后果，既可以表现为对劳动者的急性伤害，如劳动安全卫生事故，也可能表现为慢性伤害，即各类职业病。职业危害因素是劳动过程中各类物质因素以其固有的物理、化学或生物属性对人造成的危害性或危险性。此类危害因素的存在。仅仅表明劳动过程中存在着发生职业危害的可能性，但并非一定造成职业伤害。尤其是随着科技进步，防护手段和组织措施愈发有效，因而，职业危害既具有客观现实性，又具有可避免性。职业危害发生的客观可能性表明劳动安全卫生保护的必要性，可避免性则表明劳动保护的可行性。事实表明，潜在的职业危害因素转变为职业伤害，必须具备一定的诱发或激发条件。这些条件主要是：劳动条件的不良状态、劳动组织的不完善、人的错误管理行为与错误操作行为以及人们对自然规律的认识不足和防护手段、方法的欠缺等。重大劳
动安全卫生事故虽然表现为突发事件。但大量的事实表明，此类事故的发生正是由于在经常性的工作中没有严格执行有关制度，造成一系列缺陷和不完善的管理行为积累的结果。企业可能导致重大人身伤亡或重大经济损失的因素，或者潜伏于作业场所、设备设施之中，或者表现为生产组织、管理行为中的缺陷。但由于没有进行有效的预防，错误行为使得职业危害的可能性转变为现实性。
国家为了保护劳动者在生产过程中的安全健康．根据生产的客观规律和生产实践经验的科学总结，规定了各项企业必须执行的安全生产管理制度。为防止重大劳动安全卫生事故的发生，企业必须全面完善并严格执行各项劳动安全卫生管理制度。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 三、积极营造劳动安全卫生环境
营造劳动安全卫生环境是预防劳动安全卫生事故的基本对策。
(一)营造劳动安全卫生观念环境
企业树立安全第一、预防为主的劳动安全卫生观念，使其成为企业劳动安全卫生保护工作的主导观念。安全第一是处理生产与安全两者之间关系的基本准则。预防为主，防重于治，是处理职业危害的预防与治理关系应遵循的原则。
建立以人为本的企业劳动安全卫生的价值理念。在企业劳动安全卫生保护工作中坚持以人为本，集中反映了企业组织整体对劳动保护工作的价值取向。此种劳动保护的价值取向奠定了在企业的劳动安全卫生管理工作中坚持
安全第一、预防为主的劳动保护工作方针的基础。
安全第一、预防为主、以人为本成为企业所有员工在劳动安全卫生保护工作中的职业道德行为准则。它可以规范、引导企业员工的劳动行为和管理行为向着正确的方向发展。
(二)营造劳动安全卫生制度环境
1．建立健全的劳动安全卫生管理制度。各项劳动保护管理制度是企业的决策行为、管理行为、劳动行为准则的依据。劳动安全卫生事故的发生，重要原因是人的错误行为造成的：决策人员违反客观规律的错误决策行为；管理人员的违章管理行为，强令劳动者违章冒险作业；劳动者的违章操作行为，不按照操作规程作业。因此，制度环境的营造是实现安全生产的保证。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 2．严格执行各项劳动安全卫生规程。各项制度得到有效执行，并将各项规程转化为员工的自觉行为。
3．奖惩分明。严格执行相关制度规范的应当奖励，违反相关制度的应当惩罚。奖惩分明、奖惩结合，克服以惩代管、重惩罚轻奖励的倾向。
(三)营造劳动安全卫生技术环境
1．直接使用安全技术和无害装置、无害工艺，从基础上避免劳动安全卫生事故。
2．完善劳动场所设计．实现工作场所优化。从人、机、环境系统关系中为降低员工作业疲劳，包括生理疲劳、心理疲劳，降低劳动强度，从而为减少因作业疲劳导致的错误操作行为创造条件。劳动工作场所优化应做到：①科学装备、布置工作地；②保持工作场所的正常秩序和良好的工作环境；③正确组织工作场所的供应和服务；④劳动环境优化等。
3．劳动组织优化。主要包括：①不同工种、工艺阶段合理组织；②准备性工作和执行性工作合理组织；③作业班组合理组织；④工作时问合理组织等。
四、应用案例分析
1．张某与C公司关于“用人单位应为有职业病的劳动者调换工作岗位”的劳动纠纷
案例简介：
申诉人：张某
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 被诉人：C公司
张某是C公司劳动合同制工人．其工作是在产生大量粉尘的环境下进行的。2005年2月，经职业病诊断机构诊断后，张某被确诊为患有尘肺病，住院3个月后出院上班。出院时，诊断机构提出张某不应再从事原岗位劳动。张某返回C公司后，要求调离原岗位。但公司3个月后仍没有为其更换工作岗位。当张某再次催促公司领导为其调动工作岗位时，公司以各岗位满员，不好安排别的工作为由，让其继续从事原工作。张某无奈，向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求用人单位为其更换工作岗位。劳动争议仲裁委员会受案后，经过调查了解，张某在产生粉尘的工作岗位工作多年，被确诊为尘肺病，有诊断机构的诊断书。尘肺病属职业病。诊断机构认为张某不宜再从事原岗位工作，建议C公司为其调整工作岗位，这是职业病人的合理要求。劳动争议仲裁委员会认为．张某在确诊患有尘肺病后，C公司仍要求其继续从事有毒有害工种违反了职业病保护规定，是违法的。故裁定C公司为张某调换工作岗位。
案例评析：
此案例是一起因用人单位违反劳动安全卫生法规．不对职工实施劳动安全保护而引发的劳动争议案。劳动争议仲裁委员会对C公司的处理是正确的。
首先，尘肺病是一种严重的职业病，患有尘肺病的劳动者有权享受职业病待遇。尘肺病是一种职工在生产劳动中因吸入粉尘而发生的肺组织纤维化为主的疾病，是对职工身体健康危害较大的一种职业病。早在1987年12月3日，国务院就曾颁布过《尘肺病防治条例》。其中，第二十一条规定，企业、事业单位对已确诊为尘肺病的职工，必须调离尘肺作业岗位．并给予治疗或疗养。本案张某被职业病诊断机构确诊为尘肺病，进行了住院治疗．在出院后诊断机构提出其不应再从事原岗位工作。张某被诊断为尘肺病后．依法应享受职业
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 病待遇，C公司应根据职业病诊断机构的诊疗意见。将张某调离原工作岗位。
其次，用人单位以各岗位满员、不好安排别的工作为由．让张某继续从事原岗位工作是违法的，侵犯了张某享受职业病待遇的权利。职业病待遇实行职业灾害保障制度，只要劳动者被确认为职业病后，用人单位应无条件地按职业病待遇或有关工伤保险待遇处理。职业病处理有关规定要求对职业病患者调离原工作岗位，用人单位应及时调整。本案张某经诊断被确诊为职业病后，诊断机构向C公司建议调离张某的工作。按照规定，用人单位应在确认之后起2个月内将张某调离原工作岗位，可本案中C公司在张某提出调离要求3个月后，仍不调换张某的工作岗位，甚至找理由进行拖延．这是违法的。故应裁定C公司为张某调换工作岗位。
2．王某与D公司关于“用人单位拒发劳保用品侵犯劳动者合法权益”的劳动纠纷
案情简介：
申诉人：王某
被诉人：D公司
王某是D公司劳动合同制工人，××年5月与D公司签订了5年的劳动合同，在劳动合同中约定的工作岗位是焊接工。合同试用期为6个月。王某参加工作后，看到其他职工都戴着防护眼镜和手套，自己却没有领到。于是向D公司提出要求，希望尽快发给其眼镜和手套，D公司以王某还在试用期内，不是正式职工为由拒绝发给其眼镜和手套。王某认为D公司的决定不合法，向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求D公司发给其劳动保护用品。劳动争议仲裁委员会受理此案后，经过调查，王某反映的事实属实，裁定用人单
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 位应该发给王某劳动保护用品。
案例评析：
此案例是一起因用人单位在生产劳动过程中不按规定发给职工个人劳动保护用品而引发的劳动争议案。D公司以王某还在试用期，不是正式职工为由不发给劳动保护用品是错误的，是没有法律依据的．侵犯了劳动者获得劳动安全保护的权利。劳动争议仲裁委员会的裁决是正确的。
首先，劳动者有获得劳动安全保护的权利。这是宪法和劳动法规定的职工个人享有的生命健康权的具体体现。《劳动法》第三条规定，劳动者享有获得劳动安全卫生保护的权利。劳动安全卫生保护不仅体现在国家制定相应的劳动保护制度上．更重要的是在于具体的劳动防护措施和条件上。劳动保护用品是保护劳动者在生产过程中的人身安全与健康所必需的一种防御性装备，对于减少职业危害、防止事故发生起着重要作用。《劳动法》第五十四条规定．用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动保护用品。可见，劳动保护用品的发放是劳动者获得劳动安全卫生保护的重要内容．用人单位必须按规定发给劳动者劳动保护用品。
其次，在生产劳动过程中．用人单位发给职工劳动保护用品，是以国家法律、法规规定的劳动场所和生产条件需要，保护劳动者健康为依据的，是以预防事故和职业伤害为目的的。因此规定，凡是在应当发放劳动防护用品场所工作的劳动者，都应发放。劳动部1996年4月发布的《劳动防护用品管理规定》第十五条规定，使用劳动防护用品的单位应为劳动者免费提供符合国家规定的劳动防护用品。《工厂安全卫生规程》第七十四条规定，有下列情况之一的，工厂应该供给工人工作服或者围裙，并且根据需要分别供给工作帽、口罩、手套、护腿和鞋盖等防护用品：
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 (1)有灼伤、烫伤或者容易发生机械外伤等危险的操作；
(2)在强烈辐射热或者低温条件下的操作：
(3)散放毒性、刺激性、感染性物质或者大量粉尘的操作；
(4)经常使衣服腐蚀、潮湿或者特别肮脏的操作。
同时《工厂安全卫生规程》第七十七条规定，在有噪音、强光、辐射热和飞溅火花、碎片、刨屑的场所操作的工人，应该由工厂分别供给护耳器、防护眼镜、面具和帽盔等。本案王某从事的焊接工作，是产生噪声、大量粉尘以及机械外伤的操作岗位。王某属于在有飞溅火花、碎片、刨屑的场所操作的工人，因此按规定应发给王某防护眼镜、手套等防护用品。再次，用人单位以王某尚在试用期，不是正式职工为由，不发给王某防护用品是一种违法行为。
《劳动法》第十七条规定，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。劳动合同中规定有试用期内容是法律给予劳动关系双方有条件解除劳动合同的一种条件。本案D公司将试用期理解为劳动者正式成为D公司职工的期限是不合法的。试用期不是企业是否发给劳动者劳动防护用品的理由和依据。即使劳动者不是正式职工，只要所从事的劳动是需要发放劳动防护用品的场所和职业，用人单位就应该按规定发给劳动者劳动防护用品。
伴随着社会主义市场经济体制改革与劳动制度改革与完善，我国自1987年恢复了劳动争议仲裁制度。《企业劳动争议处理条例》和《劳动法》的相继制定与实施，形成了以协商、调解、仲裁、诉讼为主要环节的劳动争议处理制度。这一制度为保护劳动关系双方当
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 事人合法权益、调整劳动关系、维护社会稳定发挥了重要的作用。
随着经济社会的发展．经济结构和就业方式的变化．我国劳动争议调解与仲裁领域面临着许多新情况、新问题。这些问题主要是：第一，劳动争议案件数量持续大幅上升，争议案件日趋复杂，争议内容日益多样化，调处难度加大；第二，劳动仲裁机构和人员非专业化的弱点日益显现；第三，劳动仲裁规则法律位阶层级比较低，属于国务院劳动行政法规，与国家关于仲裁法律制度的立法要求不相适应，权威性不足；第四，劳动争议处理制度不够完善。劳动争议的主管与管辖制度、证据与证明制度、时效制度存在一定的缺陷，劳动争议处理周期长，劳动者维权成本相对比较高，已经不能适应形势发展的需要。为此，国家加快了劳动争议调解与仲裁的立法进程。《劳动争议调解仲裁法》已于2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过，并于2008年5月1日开始实施。《劳动争议调解仲裁法》是建立健全劳动争议调解仲裁规范的重要法律。它的颁布实施，完善了我国劳动争议调解仲裁制度，为当事人特别是劳动者提供了高效公正的法律救济，对发展和谐稳定的劳动关系具有重大意义。
第四节企业劳动争议处理
【学习目标】
通过学习，应当理解劳动争议的概念、分类，劳动争议处理制度和产生的原因。劳动争议处理的原则，企业劳动争议调解的特点、组织机构、职责和原则，劳动争议仲裁的含义和组织机构，劳动争议仲裁的基本制度和仲裁的时效制度，以及团体劳动争议的特点。掌握劳动争议处理的基本程序，企业劳动争议协商解决的方法，调解委员会调解劳动争议的程序，劳动争议仲裁的程序，以及劳动争议案例分析的方法。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 【知识要求】
一、劳动争议处理概述
我国的劳动制度与人事制度正处于改革完善的过程之中，本节所叙述讨论的争议只限于劳动争议，即适用《劳动法》《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》等法律法规的用人单位和与之建立劳动合同关系的劳动者或其团体之间产生的争议。参照前述法律执行或适用《公务员法》《中国人民解放军文职人员条例》以及其他人事法律法规的国家机关、事业单位、社会团体和与之建立聘任关系的人员产生的人事争议，包括：(1)实施《公务员法》的机关与聘任制公务员之间、参照《公务员法》管理的机关(单位)与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议；(2)事业单位与工作人员之间因除名、辞退、辞职、离职等解除人事关系以及履行聘用合同发生的争议：(3)社会团体与工作人员之间因除名、辞退、辞职、离职等解除人事关系以及履行聘用合同发生的争议；(4)军队文职人员聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议等不在叙述讨论的范围之内。虽然两类争议处理的原则、程序以及基本制度方面大体相似，但是仍然存在一些细节方面的差异。
(一)劳动争议的概念
劳动争议亦称劳动纠纷，是指劳动关系双方当事人之间因劳动权利和劳动义务的认定与实现所发生的纠纷。劳动争议实质上是劳动关系当事人之间利益矛盾、利益冲突的表现。劳动争议与其他社会关系纠纷相比，具有下述特征：
1．劳动争议的当事人是特定的。劳动争议的当事人就是劳动关系的当事人，即一方为企业，另一方为劳动者或其团体，并且只有存在劳动关系的企业和劳动者或其团体才有可能成为劳动争议的当事人，而其他纠纷的当事人则不具有这个特点。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 2．劳动争议的内容是特定的。劳动争议的标的是劳动权利和劳动义务。劳动权利和劳动义务是依据劳动法律、法规，劳动合同、集体合同等确定的。因此，劳动争议在一定意义上说是因实施《劳动法》而产生的争议，如就业、工资、工时、劳动条件、保险福利、培训、奖惩等各个方面，内容相当广泛。凡是以劳动权利义务之外的权利义务为标的的争议都不属于劳动争议。
3．劳动争议有特定的表现形式。一般的社会关系纠纷表现为争议主体之间的利益冲突．其影响范围通常局限在争议主体之间，而重大的集体劳动争议、团体劳动争议除可表现为一般劳动关系纠纷的形式，有时还会以消极怠工、罢工、示威、请愿等形式出现，涉及面广，影响范围大，甚至超越事发地区。有的甚至造成国际性影响。
(二)劳动争议的分类
按照不同的标准。可将劳动争议做如下的分类：
1．按照劳动争议的主体划分
(1)个别争议。职工一方当事人人数为10人以下，有共同争议理由的。
(2)集体争议。职工一方当事人人数为10人以上，有共同争议理由的。
(3)团体争议。工会与用人单位因签订或履行集体合同发生的争议。
2．按照劳动争议的性质划分
(1)权利争议，又称既定权利争议。劳动关系当事人基于劳动法律、法规的规定，或集
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 体合同、劳动合同约定的权利与义务所发生的争议。在当事人权利义务既定的情况下，只要当事人双方都按照法律或合同的规定或约定行使权利、履行义务，一般不会发生争议；若当事人不按照规定行为。侵犯另一方既定权利，或者当事人对如何行使权利义务理解上存在分歧．争议就会发生。
(2)利益争议。当事人因主张有待确定的权利和义务所发生的争议。在劳动关系当事人的权利义务尚未确定的情况下，双方对权利义务有不同的主张，即当事人的未来利益如何分配而发生的争议。显然，只有在存在劳动关系的情况下．才会发生此类争议。它通常表现为签订、变更集体合同所发生的争议。
3．按照劳动争议的标的划分
(1)劳动合同争议。解除、终止劳动合同而发生的争议。因开除、除名、辞职等对适用条件的不同理解与实施而发生的争议。
(2)关于劳动安全卫生、工作时间、休息休假、保险福利而发生的争议。
(3)关于劳动报酬、培训、奖惩等因适用条件的不同理解与实施而发生的争议等。
(三)劳动争议处理制度
劳动争议处理制度是劳动关系调整的重要方式之一。它是一种劳动关系处于非正常状态．经劳动关系当事人的请求，由依法建立的处理机构：调解机构、仲裁机构和国家审判机关对劳动争议的事实和当事人的责任依法进行调查、协调和处理，为保证法定或约定劳动标准的实现而制定的有关处理劳动争议的调解程序、仲裁程序和诉讼程序的规范，即劳
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 动争议处理的程序性规定的总和。习惯上将这种程序性的规定称为劳动争议处理制度。
一般地说，劳动争议的解决机制包括四种方式：
1．自力救济。所谓自力救济是指劳动争议的当事人在没有争议主体以外的第三人的介入或帮助下，依靠当事人自身的力量解决纠纷。当代解决劳动争议的自力救济方式主要为当事人的相互协商、和解。自力救济的特征为自治性、争议主体的合意性和非严格的规范性。
2．社会救济。所谓社会救济是指依靠社会力量，即社会各类调解组织，依据法律、惯例以及道德等规范，对劳动争议当事人的纠纷进行疏导沟通，促成当事人双方相互谅解和让步，从而解决争议。社会救济的突出特征是争议主体的意思自治性、群众性、自愿性，比较灵活的程序性。
3．公力救济。公力救济是指利用国家公权力解决劳动争议的机制，包括劳动争议诉讼和行政裁决。
4．社会救济与公力救济相结合。在一般的民事纠纷的解决机制中，不存在此种纠纷解决机制。依据《民事诉讼法》和《仲裁法》的规定，民事纠纷的仲裁机构属于民间组织或社团法人，民事纠纷的解决机制遵循或裁或审、由当事人自由选择的权利救济机制。民事纠纷的仲裁属于权利的社会救济机制，民事仲裁权来源于当事人的合意。依据《劳动争议调解仲裁法》的规定，从劳动争议仲裁机构的组成、仲裁原则，仲裁的基本制度设计上观察，劳动争议仲裁与民事纠纷仲裁的性质不同。劳动争议仲裁机构绝非像民事仲裁机构那样属于纯粹的民间组织或社团法人，劳动争议仲裁权也并非来源于当事人的合意。并且。基于劳动争议仲裁实行强制原则和裁审衔接制度等规范上看，只有劳动争议存在这种社会
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 救济与公力救济相结合的纠纷解决机制。劳动争议仲裁是劳动争议仲裁机构根据劳动争议当事人一方或双方的申请，依法就劳动争议的事实和当事人应承担的责任做出判断和裁决的活动。劳动争议仲裁的组织机构是劳动争议仲裁委员会，它是国家授权、依法独立处理劳动争议案件的专门机构。它由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表三方组成，是劳动关系协调中贯彻“三方原则”在劳动争议处理体制中的具体表现。劳动争议仲裁是兼有司法性特征的劳动行政执法行为。作为社会救济与公力救济相结合的权利救济机制的劳动争议仲裁与其他救济机制相比较的显著特征是：第一，贯彻“三方性原则”。贯彻这一原则体现了权利的社会救济机制的特点。第二，国家的强制性，如劳动争议仲裁程序的启动，无须争议主体双方当事人的合意为前提条件，只要一方当事人提起劳动争议仲裁申请，即可导致仲裁程序的启动；劳动争议仲裁庭对争议的裁判是一种强制性判断，无须经过当事人的同意，对于生效的仲裁庭调解或裁决，当事人不履行义务时可以通过国家强制执行权迫使其履行裁判。第三。严格的规范性。劳动争议仲裁的申请、劳动争议仲裁机构受理案件与处理劳动争议等都必须严格遵守法律规定的程序。
(四)劳动争议产生的原因
1．劳动争议的内容只能是以劳动权利义务为标的。权利义务的基础在于劳动法律、集体合同、劳动合同、企业内部劳动管理规则的规定或约定，是否遵循法律规范和合同规范是劳动争议产生的直接原因。劳动权利义务的内容涉及就业、工资、工时、劳动保护、保险福利、培训、民主管理、奖励惩罚等各个方面，内容十分复杂，任何一种不规范的行为就有可能产生争议。
2．市场经济的物质利益原则的作用，使得劳动关系当事人之间，既有共同的利益和合作的基础，又有利益的差别和冲突。劳动争议的实质是劳动关系主体的利益差别而导致的利益冲突。只要是市场经济体制，只要劳动关系当事人有相对独立的物质利益，劳动争议
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 的产生就具有必然性。劳动争议的产生虽然具有必然性，但是仍然要积极预防劳动争议的发生。企业应当依法执行职工大会、职工代表大会、厂务公开等民主管理制度，建立集体协商、集体合同制度，维护劳动关系和谐稳定。企业应当建立劳资双方沟通对话机制，畅通劳动者利益诉求表达渠道。
劳动者认为企业在履行劳动合同、集体合同，执行劳动保障法律、法规和企业劳动规章制度等方面存在问题的，可以向企业劳动争议调解委员会(以下简称调解委员会)提出。调解委员会应当及时核实情况，协调企业进行整改或者向劳动者做出说明。劳动者也可以通过调解委员会向企业提出其他合理诉求，调解委员会应当及时向企业转达，并向劳动者反馈情况。企业应当加强对劳动者的人文关怀，关心劳动者的诉求，关注劳动者的心理健康，引导劳动者理性维权，预防劳动争议发生。
二、劳动争议处理的原则
劳动争议处理的原则是劳动争议处理机构在处理劳动争议时必须遵循的基本准则，贯穿于劳动争议处理的全过程，即劳动争议的调解程序、仲裁程序都要遵循。但是在不同的劳动争议处理程序中，每道程序都有反映该程序特点的具体原则。具体原则的落实，保障了总体原则在劳动争议处理全过程中的实现。根据《劳动争议调解仲裁法》第三条的规定：“解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。”具体分析如下：
1．在查清事实的基础上依法处理。此项原则就是合法原则，劳动争议处理机构处理劳动争议的所有活动和决定都要以事实为根据，以法律为准绳。
2．当事人在适用法律上一律平等。此项原则就是公正原则，劳动争议处理机构在处理
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 劳动争议时必须保证争议双方当事人处于平等的法律地位．具有平等的权利义务，不得偏袒任何一方，依法保护当事人的合法权益。
3．及时处理，着重调解。劳动争议的调解贯穿于劳动争议处理的各个程序，企业劳动争议处理工作程序的全过程都属于调解，其他处理程序也都，必须坚持先行调解，调解不成时才能进行裁决或判决。及时处理强调各道处理程序的时间限制：受理、调解、仲裁、判决、结案都应在法律法规规定的时限内完成，及时保护当事人的合法权益，防止矛盾激化。
三、企业劳动争议调解委员会对劳动争议的调解
(一)调解的特点
1．群众性。企业劳动争议调解委员会是企业内依法成立的处理劳动争议的群众性组织，这体现在其人员组成和工作原则上。调解活动强调群众的直接参与。
2．自治性。调解是企业内的劳动者对本单位运行的劳动关系进行自我管理、自我调节、自我化解矛盾的有效形式。
3．非强制性。调解程序完全体现自愿的特点，即申请调解自愿，不能强制：调解协议的履行依赖于当事人的自愿以及舆论的约束。
(二)调解委员会调解与劳动争议仲裁委员会、人民法院处理劳动争议时的调解的区别
1．在劳动争议处理中的地位不同。调解委员会的调解是处理劳动争议的一个独立的程序，与协商、仲裁、诉讼程序并列；仲裁庭与民事审判庭对劳动争议的调解只是裁决或判
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 决的前置工作步骤，附属于这两个独立的程序。调解不成或当事人不同意调解的，即可行使裁决权或判决权。
2．主持调解的主体不同。
3．调解案件的范围不同。
4．调解的效力不同。生效的仲裁庭或民事审判庭的调解协议具有强制执行的法律效力，具有既判力；而调解委员会的调解协议不具有强制执行的法律效力，调解协议的履行依赖于当事人的自愿以及舆论的约束。
(三)调解委员会的构成和职责
依据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议的调解组织为企业劳动争议调解委员会，依法设立的基层人民调解组织，在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。这里主要叙述企业劳动争议调解委员会的构成和职责。
1．调解委员会的设立
大中型企业应当依法设立调解委员会，并配备专职或者兼职工作人员。有分公司、分店、分厂的企业，可以根据需要在分支机构设立调解委员会。总部调解委员会指导分支机构调解委员会开展劳动争议预防调解工作。调解委员会可以根据需要在车间、工段、班组设立调解小组。小微型企业可以设立调解委员会，也可以由劳动者和企业共同推举人员，开展调解工作。
调解委员会由劳动者代表和企业代表组成，人数由双方协商确定，双方人数应当对等。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 劳动者代表由工会委员会成员担任或者由全体劳动者推举产生，企业代表由企业负责人指定。调解委员会主任由工会委员会成员或者双方推举的人员担任。
调解委员会应当建立健全调解登记、调解记录、督促履行、档案管理、业务培训、统计报告、工作考评等制度。
企业应当支持调解委员会开展调解工作，提供办公场所，保障工作经费。企业未按照规定成立调解委员会，劳动争议或者群体性事件频发，影响劳动关系和谐，造成重大社会影响的，由县级以上人力资源和社会保障行政部门予以通报；违反法律法规规定的，依法予以处理。
2．调解委员会的职责
调解委员会履行下列职责：
(1)宣传劳动保障法律、法规和政策。
(2)对本企业发生的劳动争议进行调解。
(3)监督和解协议、调解协议的履行。
(4)聘任、解聘和管理调解员。
(5)参与协调履行劳动合同、集体合同，执行企业劳动规章制度等方面出现的问题。
(6)参与研究涉及劳动者切身利益的重大方案。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 (7)协助企业建立劳动争议预防预警机制。
3．调解委员与调解员的职责
调解员应当公道正派、联系群众、热心调解工作，具有一定劳动保障法律政策知识和沟通协调能力。调解员由调解委员会聘任的本企业工作人员担任，调解委员会成员均为调解员。调解员的聘期至少为1年，可以续聘。调解员不能履行调解职责时，调解委员会应当及时调整。调解员依法履行调解职责，需要占用生产或者工作时间的，企业应当予以支持，并按照正常出勤对待。调解员依法履行下列职责：
(1)关注本企业劳动关系状况，及时向调解委员会报告。
(2)接受调解委员会指派，调解劳动争议案件。
(3)监督和解协议、调解协议的履行。
(4)完成调解委员会交办的其他工作。
调解员在调解过程中存在严重失职或者违法违纪行为．侵害当事人合法权益的，调解委员会应当予以解聘。
(四)调解劳动争议的原则
调解劳动争议，应当根据事实和有关法律法规的规定，遵循平等、自愿、合法、公正、及时的原则。与劳动争议仲裁程序比较。调解委员会调解劳动争议的原则强调自愿原则，其内涵是：
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 1．申请自愿
此项原则包括的内容为：
(1)申请调解自愿。只有劳动争议双方当事人都同意调解，调解委员会才能受理，有一方不同意则不得受理。
(2)调解过程自愿。调解人员在调解过程中不能采取任何强制或命令的手段，强迫当事人接受调解意见，而应在通过协商、说服教育，分清是非的基础上达成一致。调解协议的所有内容必须是当事人真实、一致的意思表示，不得勉强。
(3)履行协议自愿。调解协议达成后，当事人自愿履行，一方或双方不履行或反悔的．则为调解不成。调解委员会不得强迫当事人履行。
2．尊重当事人申请仲裁和诉讼的权利
企业劳动争议调解委员会对劳动争议的调解并不是劳动争议仲裁或诉讼的必要条件或必经程序，在调解委员会调解劳动争议的任何阶段，劳动争议双方当事人都有依法提请仲裁和诉讼的权利。此项原则包括的具体含义是：
(1)劳动争议发生后，解决劳动争议的方式由当事人自由选择协商、调解或仲裁，调解委员会不得阻止。
(2)调解过程中，当事人都可提出申请仲裁的请求，调解委员会不得干涉。
(3)劳动争议经调解委员会调解达成协议，当事人反悔，不愿履行该协议的，仍享有提
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 请仲裁的权利，对此，调解委员会不得阻拦和干预。
四、劳动争议仲裁委员会对劳动争议的仲裁
(一)劳动争议仲裁的含义
劳动争议仲裁是劳动争议仲裁机构根据劳动争议当事人一方或双方的申请，依法就劳动争议的事实和当事人应承担的责任做出判断和裁决的活动。
其特征为：
1．仲裁主体具有特定性。劳动争议仲裁委员会主管劳动争议仲裁工作。
2．仲裁对象具有特定性。劳动争议仲裁委员会主管劳动争议的范围是：企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者之间，以及机关、事业单位、社会团体与其建立劳动关系的劳动者之间，因确认劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护，劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议。
3．仲裁施行强制原则。劳动争议当事人申请仲裁不需要双方当事人事前达成仲裁协议，只要一方当事人申请，即能启动劳动争议仲裁程序；仲裁委员会应当受理：仲裁庭对劳动争议调解不成时，可直接行使裁决权，无须当事人同意；对发生法律效力的仲裁裁定，一方当事人不履行，另一方当事人可申请人民法院强制执行。
4．劳动争议仲裁施行仲裁前置、裁审衔接制。仲裁是进行诉讼的前置必经程序，未经仲裁的劳动争议案件，人民法院不予受理；仲裁庭裁决劳动争议案件，除法律规定的终局
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 裁决外，当事人不服的，可以向人民法院提起诉讼。
(二)劳动争议仲裁组织机构
劳动争议仲裁委员会是国家授权、依法独立处理劳动争议案件的专门机构，是劳动行政范畴内的一种特殊执法机构。
1．劳动争议仲裁委员会的构成
(1)劳动行政部门代表。
(2)同级工会代表。
(3)用人单位方面的代表。
仲裁委员会组成人员应当是单数。仲裁委员会设主任一名，副主任和委员若干名。仲裁委员会主任由行政部门代表担任。
2．仲裁委员会的办事机构。劳动行政主管部门的劳动争议处理机构是劳动争议仲裁委员会的办事机构。
(三)劳动争议仲裁的基本制度
劳动争议仲裁的基本制度是指劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件必须遵循的基本操作规范。基本制度的法律依据是根据《劳动法》《劳动争议调解仲裁法》以及《劳动人事争议仲裁办案规则》《劳动人事争议仲裁组织规则》等法律法规的规定，以劳动争议处理的
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 原则为指导，用以规范劳动争议仲裁活动的具体规定，其目的是保障劳动争议仲裁委员会合法、公正地处理劳动争议案件，保护劳动争议当事人的合法权益．维护劳动关系的和谐稳定。劳动争议仲裁的基本制度主要为以下制度：
1．仲裁庭制度
仲裁庭是对某一劳动争议案件进行仲裁审理活动的组织形式。依据法律的规定，劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件应当组成仲裁庭，实行一案一庭制。根据仲裁庭仲裁员人数，仲裁庭可分为两种形式：(1)独任仲裁庭。即仲裁庭由一人组成，独任审理。简单案件可以由一名仲裁员独任仲裁。(2)合议仲裁庭。由两名仲裁员和一名首席仲裁员组成。首席仲裁员是合议仲裁庭的主持者，与仲裁员享有同等的权利。处理下列争议案件应当由合议仲裁庭审理：(1)10人以上集体劳动争议；(2)有重大影响的劳动争议；(3)仲裁委员会认为应当由合议仲裁庭处理的其他案件。
2．一次裁决制度
劳动争议仲裁实行一个裁级一次裁决制度，一次裁决即为仲裁程序的最终裁决，除法律规定的终局裁决外，当事人不服仲裁裁决，只能向法院提起诉讼，不能向上一级仲裁委员会申请复议或要求重新处理。所谓终局裁决是指仲裁庭在案件审理终结时对当事人提交的全部实体争议所作的、裁决书自作出之日起发生法律效力的裁决。法律规定，下列劳动争议，除另有规定的以外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：(1)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议；(2)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。此类终局裁决实质上只是对用人单位而言，因为法律规定：劳动者对前述规定的仲裁裁决不服的．可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。而对用人单位
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 而言，有证据证明前述规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(1)适用法律、法规确有错误的；(2)劳动争议仲裁委员会无管辖权的；(3)违反法定程序的；(4)裁决所根据的证据是伪造的；(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。如果没有前述规定情形之一的，则为终局裁决。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的．当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
3．合议制度
仲裁庭裁决劳动争议，实行少数服从多数原则，裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
4．回避制度
仲裁委员会委员、仲裁人员及其相关工作人员与劳动争议有利害关系．的、可能影响公正裁决的下述人员应当回避；当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申请：(1)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的；(2)与本案有利害关系的；(3)与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的；(4)私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。劳动争议仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定，并以口头或者书面方式通知当事人。当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出：回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在庭审辩论终结前提出：当事人在庭审辩论终结后提出的，不影响仲裁程序的进行，当事人因此对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 起诉或者申请撤销。被申请回避的人员在仲裁委员会作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的处理．但因案件需要采取紧急措施的除外。仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任或其授权的办事机构负责人决定。仲裁委员会主任担任案件仲裁员是否回避．由仲裁委员会决定。
5．管辖制度
劳动争议仲裁的管辖即劳动争议仲裁案件的管辖，是指不同的劳动争议仲裁委员会受理劳动争议仲裁案件的分工与权限。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地，用人单位所在地为用人单位注册、登记地。用人单位未经注册、登记的，其出资人、开办单位或主管部门所在地为用人单位所在地。案件受理后，劳动合同履行地和用人单位所在地发生变化的．不改变争议仲裁的管辖。
多个仲裁委员会都有管辖权的，由先受理的仲裁委员会管辖。仲裁委员会发现已受理案件不属于其管辖范围的．应当移送至有管辖权的仲裁委员会，并书面通知当事人。对上述移送案件，受移送的仲裁委员会应依法受理。受移送的仲裁委员会认为受移送的案件依照规定不属于本仲裁委员会管辖，或仲裁委员会之间因管辖争议协商不成的。应当报请共同的上一级仲裁委员会主管部门指定管辖。
当事人提出管辖异议的，应当在答辩期满前书面提出。当事人逾期提出的，不影响仲裁程序的进行，当事人因此对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院起诉或者申请撤销。
6．区分举证责任制度
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 当事人对自己提出的主张有责任提供证据。由劳动关系的特点所决定，反映平等主体关系间的争议事项，遵循“谁主张，谁举证”的原则：反映隶属性关系的争议事项，实行“谁决定，谁举证”的原则，即与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供：用人单位不提供的，应当承担不利后果。在法律没有具体规定，同时无法确定举证责任承担时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会指定的期限内提供有关证据。当事人在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。当事人因客观原因不能自行收集的证据，仲裁委员会可以根据当事人的申请，参照《民事诉讼法》有关规定予以收集；仲裁委员会认为有必要的，也可以决定参照《民事诉讼法》有关规定予以收集。仲裁委员会依法调查取证时，有关组织和个人应当协助配合。争议处理中涉及证据形式、证据提交、证据交换、证据质证、证据认定等事项，参照民事诉讼证据规则的有关规定执行。
(四)劳动争议仲裁的时效制度
1．仲裁的时效制度的含义
时效是指一定的事实状态持续存在一定时间后即发生一定法律后果的法律制度。劳动争议仲裁时效是指当事人因劳动争议要求保护其合法权利，必须在法定的期限内向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请．在法定期限内不行使权利，即丧失胜诉权的制度。其内涵是：(1)仲裁时效以权利人不行使权利的事实状态的存在为前提条件。(2)仲裁时效的法定期间是权利人向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请的法定有效期限。(3)权利人在法定的期间内不行使权利，即丧失胜诉权，也就是丧失请求劳动争议仲裁委员会依照劳动争议仲裁程序裁判义务主体向权利主体履行义务的权利。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 2．仲裁的时效制度的特征
劳动争议仲裁时效具有下述特征：(1)仲裁时效具有消灭时效的性质。是以权利人不行使请求劳动争议仲裁机构保护其权利的事实状态为前提条件：在仲裁时效期间届满之后，权利人即丧失了请求劳动争议仲裁委员会依照仲裁程序裁判义务主体履行义务的权利。(2)仲裁时效只发生消灭胜诉权的后果，并不发生消灭实体权利的后果。仲裁时效届满后，虽然权利人丧失了请求劳动争议仲裁委员会依照仲裁程序对其权利予以保护的胜诉权，但并不因此丧失实体权利。即劳动争议仲裁委员会不再保护其权利，也就是所谓的“超过了仲裁时效，劳动争议仲裁委员会不予受理”。但是，权利人要求义务人履行义务的实体权利仍然存在。如果义务人自愿履行，权利人仍有权接受。(3)仲裁时效具有强行性。法律关于仲裁时效的规定，属于强行性规范，当事人不得协议排除对仲裁时效的适用，也不得协议变更仲裁时效期间。(4)仲裁时效具有特殊性。所谓特殊性，是指这里规定的仲裁时效仅适用于劳动争议仲裁案件，它与民事纠纷、刑事案件或行政争议关于时效的规定不同。
3．仲裁的时效制度的意义
《劳动争议调解仲裁法》明确规定仲裁时效，其意义为下述方面：(1)维护劳动关系的稳定。时效制度的最根本的作用就在于使实际运行的劳动关系状态与法律应然的状态相一致，结束当事人间的权利义务的不稳定状态，使之按照法律的要求重新固定下来，从而维护确定化的劳动关系。(2)督促权利人及时行使权利。因仲裁时效完成后，权利人即丧失请求劳动争议仲裁机构保护其权利的请求权，因此仲裁时效就起到了督促权利人及时行使请求权的权利。法律认为每个人都是自己利益的最佳判断者和照料者，如果权利人不关心自己的利益并给予关注，可以推定他有放弃该利益的意思，那么他人更无关心、照料其利益的义务，应当撤销对他利益的强行保护。通过仲裁时效制度督促权利人及时行使权利，有利于劳动争议的尽快解决，维护劳动关系的稳定。(3)有利于正确处理劳动争议案件。仲裁
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 时效制度督促权利人及时行使权利，从而使劳动争议仲裁机构尽快地介入到劳动争议处理的程序之中，因争议发生的时间相对较短，易于调查取证，便于正确处理，防止因时间相隔久远、证据不全、不实或难以辨认而导致错误裁决，并且可以降低劳动争议处理的成本，提高仲裁的效率。
4．仲裁的时效制度的内容
《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”
前述规定明确下述要点：
(1)仲裁时效期间为一年。关于仲裁时效的期间，《劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”而《民法通则》规定的一般民事权利时效为两年，特殊的民事权利诉讼时效为一年。《劳动法》的时效规定区别于民事纠纷的诉讼时效期间，这是基于劳动关系运行和劳动争议案件的特殊性而作出的规定，旨在尽快地解决劳动争议。但在实际执行中，由于有些劳动争议案件的情况很复杂，劳动者难以在六十日内决定是否申请仲裁，不会一发生劳动争
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 议就去申请仲裁，往往是最后没有办法，迫不得已才去主张权利，这时可能已经过了六十日的仲裁时效期间。因此《劳动法》中规定的六十日的时效期间过短，不利于劳动者合法权益的保护。《劳动争议调解仲裁法》参照了《民法通则》关于特殊民事权利的诉讼时效的规定，延长了申请仲裁的时效期间，将劳动争议仲裁的时效期间规定为一年。
(2)仲裁时效期间的计算。根据规定．仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。权利人知道自己的权利遭到了侵害，这是其请求劳动争议仲裁机构保护其权利的基础。仲裁时效期间的起算，以权利人的权利客观上受到了侵害，且主观上已知晓权利被侵害的事实为构成要件。从这一时间点开始计算仲裁时效期间。符合仲裁时效是权利人请求仲裁机构保护权利的时效制度的内在规定性。知道权利遭受了侵害，指权利人主观上已了解自己权利被侵害事实的发生；应当知道权利遭受了侵害，指权利人可能主观上不了解其权利已被侵害的事实．但根据他所处的环境，有理由认为他已了解已被侵害的事实，他对侵害的不知情，在于对自己的权利未尽到必要的注意。
(3)仲裁时效的中断。仲裁时效的中断，是指在仲裁时效进行期间，因发生法定事由致使已经经过的仲裁时效期间统归无效，待时效中断事由消除后，重新开始计算仲裁时效期间。仲裁时效中断的法定事由有三种情形：①向对方当事人主张权利；②向有关部门请求权利救济；③对方当事人同意履行义务。这里需要注意的是：认定时效是否中断，需要由请求确认仲裁时效中断的一方当事人提供有上述三种情形之一的证据。因此，需要当事人有证据意识，注意保留和收集证据。
(4)仲裁时效的中止。仲裁时效的中止，是指在仲裁时效进行中的某一阶段，因发生法定事由致使权利人不能行使请求权，暂停计算仲裁时效，待阻碍时效进行的事由消除后，继续进行仲裁时效期间的计算。因此，在发生仲裁时效中止时，已经进行的时效仍然有效，而仅是将时效中止的时间不计入仲裁时效期间，将时效中止前后时效进行的时间合并计算
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 仲裁时效期间。仲裁时效的中止是因权利人不能行使请求权才发生的，因而发生仲裁时效中止的事由应是阻碍权利人行使权利的客观事实、无法预知的客观障碍。仲裁时效中止的事由为：①不可抗力。即指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。②由其他正当理由。即指除不可抗力外，阻碍权利人行使请求权的客观事实。
(5)劳动报酬争议仲裁的特别时效。劳动争议的一般时效期间为一年。但是，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制。这个特别时效的规定主要针对某些劳动者为了维持劳动关系，在劳动关系存续期间对用人单位拖欠劳动报酬，特别是拖欠延长工作时间的劳动报酬的行为不敢主张权利。如果都适用一年的仲裁期间，不利于保护他们的合法权益。对于劳动者与用人单位的劳动关系已经终止的情况，则没有维系劳动关系这样的顾虑，因此，“劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。
(五)劳动争议当事人的权利义务
1．当事人的含义
劳动争议中的当事人，是指因劳动权利义务发生争议，以自己的名义提请仲裁，请求劳动争议仲裁委员会行使仲裁权的人。劳动争议中的当事人，有狭义和广义之分。狭义上的当事人，仅指申请人和被申请人。广义上的当事人，除申请人和被申请人以外，还包括共同当事人、第三人。作为申请人就是向劳动争议仲裁委员会提起仲裁要求，请求权利保护的主体；作为被申请人即为该项请求的相对人。当事人适格，又称为正当当事人，是指对于具体的劳动争议案件，能以自己的名义作为本案当事人提请仲裁请求或被请求的资格。《劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定：“发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 单位和用工单位为共同当事人。”与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。当事人可以委托代理人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动的，应当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书，委托书应当载明委托事项和权限。丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。
2．劳动争议当事人的权利
(1)当事人有提起仲裁申请、答辩、变更申诉请求、撤诉，要求劳动争议仲裁委员会公正调解和裁决的权利。
(2)当事人有委托代理人参加仲裁活动的权利。
(3)当事人有申请回避的权利。
(4)当事人有提出主张、提供证据的权利。
(5)当事人有自行和解的权利。
(6)当事人有不服仲裁裁决向人民法院起诉的权利。
(7)当事人有申请执行的权利。
3．劳动争议当事人的义务
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 (1)当事人有正当行使权利的义务。
(2)当事人有遵守仲裁庭纪律和程序的义务。
(3)当事人有如实陈述案情、提供证据、回答仲裁员提问的义务。
(4)当事人有尊重对方当事人和其他仲裁参加人的义务。
(5)当事人有自觉履行发生效力的仲裁调解书和仲裁书的义务。
(6)当事人有按规定交纳仲裁费的义务。
五、团体劳动争议的特点
团体劳动争议是指集体合同双方当事人因签订集体合同和履行集体合同所发生的争议。与一般的劳动争议相比，具有以下特点：
(一)争议主体的团体性
团体劳动争议的主体一方是企业，但另一方则是劳动者团体，而不是劳动者个人。
(二)争议内容的特定性
团体劳动争议的内容涉及企业的一般劳动条件等事项，内容具有广泛性和整体性，而其他劳动争议只涉及劳动者个人。这一特点使团体劳动争议与集体劳动争议区别开来：集体劳动争议是争议一方的劳动者人数在10人以上且具有共同理由的劳动争议。因有共同
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 理由，为简化争议处理程序，法律规定集体劳动争议劳动者应推举代表参加争议处理活动，其实质仍为个人劳动争议。
(三)影响的广泛性
团体劳动争议主体的团体性及内容的特定性，决定了团体劳动争议影响的广泛性。若处理不及时或不当，极易导致矛盾的激化，发生罢工、游行、请愿或其他的激化矛盾的行为。
【能力要求】
一、劳动争议处理的基本程序
根据我国劳动立法的有关规定，当发生劳动争议时，争议双方应协商解决；当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的．可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的．可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除法律规定的终局裁决外，当事人一方或双方则可申诉到人民法院，由人民法院依法审理并做出最终判决。
二、企业劳动争议的协商解决
劳动争议的协商解决是处理劳动争议的一个独立程序。从诉讼和仲裁法学的视角考察争议或纠纷的协商解决是指权利的自力救济方式。所谓自力救济是指争议的当事人在没有争议主体以外的第三人的介入或帮助下，依靠当事人自身的力量通过商谈、妥协、让步解决纠纷。当代解决劳动争议的自力救济方式主要为当事人的相互协商、和解。当事人可以
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 完全自行解决争议。也可以请求第三方介入协助解决争议。协商的特征为自治性、争议主体的合意性和非严格的规范性。根据《企业劳动争议协商调解规定》的规定，协商的具体步骤是：
1．发生劳动争议。一方当事人可以通过与另一方当事人约见、面谈等方式协商解决。
2．劳动争议当事人的劳动者一方可以要求所在企业工会参与或者协助其与企业进行协商。工会也可以主动参与劳动争议的协商处理，维护劳动者合法权益。劳动者可以委托其他组织或者个人作为其代表进行协商。
3．一方当事人提出协商要求后，另一方当事人应当积极做出口头或者书面回应。5日内不做出回应的，视为不愿协商。协商的期限由当事人书面约定，在约定的期限内没有达成一致的，视为协商不成。当事人可以书面约定延长期限。
4．协商达成一致，应当签订书面和解协议。和解协议对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。
经劳动争议仲裁庭审查，和解协议程序和内容合法有效的，仲裁庭可以将其作为证据使用。但是，当事人为达成和解的目的作出妥协所涉及的对争议事实的认可。不得在其后的仲裁中作为对其不利的证据。
5．发生劳动争议．当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后，一方当事人在约定的期限内不履行和解协议的，可以依法向调解委员会或者乡镇、街道劳动就业社会保障服务所(中心)等其他依法设立的调解组织申请调解，也可以依法向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 三、调解委员会调解的程序
通过调解的形式处理劳动争议应按以下程序进行：
(一)申请和受理
发生劳动争议后，当事人可以口头或者书面形式向调解委员会提出调解申请。申请内容应当包括申请人基本情况、调解请求、事实与理由。口头申请的。调解委员会应当当场记录。
调解委员会接到调解申请后．对属于劳动争议受理范围且双方当事人同意调解的，应当在3个工作日内受理。对不属于劳动争议受理范围或者一方当事人不同意调解的，应当做好记录，并书面通知申请人。
发生劳动争议。当事人没有提出调解申请，调解委员会可以在征得双方当事人同意后主动调解。
(二)调查和调解
调解委员会调解劳动争议～般不公开进行。但是，双方当事人要求公开调解的除外。
调解委员会根据案件情况指定调解员或者调解小组进行调解，在征得当事人同意后，也可以邀请有关单位和个人协助调解。
调解员应当全面听取双方当事人的陈述，采取灵活多样的方式方法，开展耐心、细致的说服疏导工作，帮助当事人自愿达成调解协议。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 (三)调解协议书
经调解达成调解协议的，由调解委员会制作调解协议书。调解协议书应当写明双方当事人基本情况、调解请求事项、调解的结果和协议履行期限、履行方式等。调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解委员会印章后生效。
调解协议书一式三份，双方当事人和调解委员会各执一份。
生效的调解协议对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。
双方当事人可以自调解协议生效之日起15日内共同向仲裁委员会提出仲裁审查申请。仲裁委员会受理后，应当对调解协议进行审查，对程序和内容合法有效的调解协议出具调解书。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。
双方当事人未提出仲裁审查申请，一方当事人在约定的期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。仲裁委员会受理仲裁申请后，应当对调解协议进行审查，调解协议合法有效且不损害公共利益或者第三人合法利益的，在没有新证据出现的情况下，仲裁委员会可以依据调解协议作出仲裁裁决。
调解委员会调解劳动争议，应当自受理调解申请之日起15日内结束。但是，双方当事人同意延期的可以延长。在规定及约定期限内未达成调解协议的，视为调解不成。
当事人不愿调解、调解不成或者达成调解协议后，一方当事人在约定的期限内不履行调解协议的，调解委员会应当做好记录，由双方当事人签名或者盖章，并书面告知当事人
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 可以向仲裁委员会申请仲裁。
(四)与协商、调解相关的时效规定
《劳动争议调解仲裁法》明确规定了仲裁时效以及中断和中止。协商、调解均与劳动争议仲裁时效期间紧密联系。劳动争议当事人协商解决劳动争议或者请求劳动争议调解委员会调解劳动争议，出现下列情形之一的属于仲裁时效中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算：
1．一方当事人提出协商要求后，另一方当事人不同意协商或者在5日内不做出回应的。
2．在约定的协商期限内。一方或者双方当事人不同意继续协商的。
3．在约定的协商期限内未达成一致的。
4．达成和解协议后，一方或者双方当事人在约定的期限内不履行和解协议的。
5．一方当事人提出调解申请后，另一方当事人不同意调解的。
6．调解委员会受理调解申请后，在受理调解一申请之日起15日内一方或者双方当事人不同意调解的。
7．在受理调解申请之日起15日内以及双方当事人同意延长的期限内未达成调解协议的。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 8．达成调解协议后，一方当事人在约定期限内不履行调解协议的。
(五)人民法院的支付令
《劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”
《劳动争议调解仲裁法》第十六条规定：“因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的．劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。”
支付令是人民法院依照《民事诉讼法》规定的督促程序，根据债权人的申请，向债务人发出的限期履行给付金钱或有价证券的法律文书。债权人对拒不履行义务的债务人。可以直接向有管辖权的基层人民法院申请发布支付令，通知债务人履行债务。债务人在收到支付令之日起15日内不提出异议又不履行支付令的，债权人可直接申请人民法院强制执行。债权人提出申请,后，法院应当在5日内通知其是否受理。法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起l5日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定驳回申请，该裁定不得上诉。申请支付令不必经过法院的审理程序，所以有快速便捷的特点。
《劳动合同法》将支付令引入劳动关系领域中的拖欠劳动报酬案件，使得劳动者可以以更快捷的方式进入司法救济程序，从而比较有效地保障劳动者的劳动报酬权，降低以及简化劳动报酬争议案件及其处理。在该项督促程序中，债权人为被拖欠劳动报酬的劳动者：债务人则为拖欠劳动报酬的用人单位。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 支付令具有强制性特征。发生法律效力的支付令与人民法院生效判决、裁定具有同等强制力。但是只能在债务人接到支付令之日起l5日内，不向法院提出书面异议方可生效。债务人对债权债务关系没有异议，但对清偿能力、清偿期限、清偿方式提出不同意见的，不影响支付令的效力。如果法院裁定终结督促程序，支付令自行失效。债权人即劳动者可以向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。
拖欠劳动报酬的用人单位在收到法院的支付令后，必须予以充分重视．可以按照以下方法处理：
1．拖欠属实的，可以在支付期限内(15日内)支付，避免进入强制执行程序。
2．依照《民事诉讼法》的规定，债务人在法定期间提出书面异议的。人民法院无须审查异议是否有理由，可以直接裁定终结督促程序，支付令自行无效。支付令的异议是指债务人向人民法院申明不服支付令确定的给付义务的法律行为。它是债务人维护自己合法权益的一项法律手段。因为支付令是以债权人一方提出的主张和理由为根据，未经债务人答辩，所以法律允许债务人以异议的方式对支付令提出自己的答辩主张。这从立法上保证了人民法院公正处理这类债务案件，平等保护双方当事人的合法权益。因此在收到支付令的15日内，用人单位如果对支付令的内容持有异议，应当以书面形式向法院提出，包括支付数额或支付理由方面的事实和根据的不同主张，口头异议无效。
3．如果用人单位在15日之内没有提出书面异议，15日以后支付令就发生法律效力，必须履行清偿债务的义务。如果用人单位不按规定履行．劳动者就可以向法院申请强制执行。
支付令申请书，是债权人即劳动者依照督促程序，向人民法院提出判令债务人即拖欠
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 劳动报酬的用人单位支付拖欠劳动报酬的请求时所制作的文书。支付令申请书如下：
1．标题：写明文书名称“支付令申请书”。
2．申请人的基本情况：姓名、性别、年龄、职业或工作单位和职务。
3．被申请人的基本情况：用人单位名称、住所、法定代表人。
4．请求事顶：即申请的目的。写明请求人民法院下达支付令，要求用人单位具体支付的劳动报酬款额的数量。
5．事实和理由，包括：
(1)事实和证据。说明拖欠劳动报酬的时间、原因、经过、结果；能够证明拖欠劳动报酬的相关证据。
(2)理由，包括：①双方当事人存在合法的劳动合同关系；②劳动者履行劳动合同的情况；③用人单位未对拖欠劳动报酬的事实存有异议；④双方当事人之间无其他争议；⑤援引有关法律、法规，说明用人单位拖欠劳动报酬违反相关规定；⑥根据《劳动合同法》的规定，说明人民法院应当下达支付令。
6．尾部。依次表述以下事项：
(1)递交的人民法院名称。
(2)申请人签名或盖章。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 (3)注明制作本文书的时间。
7．附件，包括：
(1)劳动合同文本复印件。
(2)物证(名称)(件数)。
(3)书证(名称)(件数)。
(4)证人(姓名)(住址)。
四、劳动争议仲裁的程序
(一)申请和受理
1．申请的概念
申请仲裁是指劳动关系当事人因发生劳动争议，依法提请劳动争议仲裁委员会进行仲裁并做出裁决的行为。申请仲裁是劳动关系当事人提请劳动争议处理权的具体体现。
2．申请仲裁的条件
劳动争议当事人申请仲裁应当符合下列条件：
(1)申请人与本案有直接利害关系。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 (2)有明确的被申请人。
(3)有具体的仲裁请求以及所依据的事实、理由。
(4)申请仲裁的劳动争议属于仲裁委员会的受理范围和受理仲裁委员会的管辖。
(5)申请时问符合申请仲裁的时效规定。
3．仲裁申请书
劳动争议发生后，当事人申请仲裁，应依法向仲裁委员会提交书面仲裁申请书，并按照被申请人人数提交副本。仲裁申请书应当载明下列事项：
(1)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务。
(2)仲裁请求和所根据的事实、理由。
(3)证据和证据来源、证人姓名和住所。
书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记人笔录，经申请人签名或者盖章确认，并告知对方当事人。申请人的书面仲裁申请材料齐备的，仲裁委员会应当出具收件回执。对于仲裁申请书不规范或者材料不齐备的，仲裁委员会应当当场或者在5日内一并告知申请人需要补正的全部材料。申请人按要求补正全部材料的，仲裁委员会应当出具收件回执。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 4．仲裁申请的效力
(1)启动仲裁程序。
(2)申请人不得以同一仲裁请求向其他劳动争议仲裁委员申请仲裁。
(3)申请仲裁时效中断。
5．受理的含义
受理是指劳动争议仲裁委员收到仲裁申请后，经审查认定符合申请仲裁的条件，决定予以接受并开始组织实施仲裁活动的行为。
6．仲裁申请的审查
仲裁委员会的办事机构负责劳动争议案件受理的日常工作。仲裁委员会办事机构工作人员接到仲裁申请书后，应对下列事项进行审查：
(1)申请人是否与本案有直接利害关系。
(2)申请仲裁的争议是否属于劳动争议。
(3)申请仲裁的劳动争议是否属于仲裁委员会的受理内容。
(4)该劳动争议是否属于本仲裁委员会管辖。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 (5)申请书及有关材料是否齐备并符合要求。
(6)申请时间是否符合申请仲裁的时效规定。
7．仲裁申请的处理
(1)劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人，出具受理通知书；对于不属于本仲裁委员会管辖范围的仲裁申请，仲裁委员会应当在收到仲裁申请之日起5 日内，向申请人作出书面说明并告知申请人向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁。认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。仲裁委员会在申请人申请仲裁时，可以引导当事人通过协商、调解等方式解决争议，给予必要的法律释明及风险提示。
(2)劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在5日内将仲裁申请书副本送达被申请人。
(3)被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在10日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在5日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。
8．被申请人的反请求
反请求是指在仲裁中，被申请人以仲裁请求的申请人为被申请人，向劳动争议仲裁委员会提出的与本请求标的或请求理由有牵连的独立的仲裁请求。被申请人可以在答辩期间
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 提出反请求，仲裁委员会应当自收到被申请人反请求申请书之日起5日内决定是否受理并通知被申请人。
决定受理的，仲裁委员会可以将反请求和申请合并处理。
该反请求如果是应当另行申请仲裁的争议，仲裁委员会应当书面告知被申请人另行申请仲裁；该反请求如果是不属于规定范围内应当受理的争议，仲裁委员会应当向被申请人出具不予受理通知书。
被申请人在答辩期满后对申请人提出反请求的，应当另行提出，另案处理。
(二)开庭和裁决
1.案件仲裁准备的含义
案件仲裁准备是指劳动争议仲裁委员会在案件受理之后、开庭审理之前，为保障开庭审理的顺利进行和案件及时公正的审理，所做的各项准备工作。包括组成仲裁庭或指定仲裁员，审阅仲裁材料，调查、收集证据等。各地仲裁委员会之间可以互相委托调查。受委托方仲裁委员会应当在委托方仲裁委员会要求的期限内完成调查，因故不能完成的应当在要求期限内函告委托方仲裁委员会。
2．在法定期间内向当事人送达开庭通知
(1)仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起5日内组成仲裁庭并将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 (2)仲裁庭应当在开庭5日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在开庭3日前请求延期开庭。是否延期，由仲裁委员会根据实际情况决定。
(3)申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以按撤回仲裁申请处理，申请人重新申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁决。
3．仲裁庭开庭裁决的普通程序
(1)由书记员查明双方当事人、代理人及有关人员是否到庭，宣布仲裁庭纪律。
(2)首席仲裁员宣布开庭，宣布仲裁员、书记员名单，告知当事人的申诉、申辩权利和义务，询问当事人是否申请回避并宣布案由。
(3)听取申请人的申请和被申请人的答辩；当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的．可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定；当事人没有约定或者无法达成约定的，由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。
(4)仲裁员以询问方式，对需要进一步了解的问题进行当庭调查，质证和辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 (5)根据当事人的意见，当庭再行调解。不宜进行调解或调解达不成协议时，应及时休庭合议并作出裁决；仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人或者其他仲裁参加人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的．有权申请补正。仲裁庭认为申请无理由或者无必要的，可以不予补正，但是应当记录该申请。
仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参加人应当在庭审笔录上签名或者盖章。当事人或者其他仲裁参加人拒绝在庭审笔录上签名或者盖章的．仲裁庭应记明情况附卷。
申请人在举证期限届满前可以提出增加或者变更仲裁请求；仲裁庭对申请人增加或者变更的仲裁请求审查后认为应当受理的，应当通知被申请人并给予答辩期，被申请人明确表示放弃答辩期的除外。
申请人在举证期限届满后提出增加或变更仲裁请求的，应当另行提出，另案处理。
(6)当事人申请仲裁后，可以白行和解。达成和解协议的，可以撤回仲裁申请，也可以请求仲裁庭根据和解协议制作调解书。仲裁调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。
调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。
调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的．仲裁庭应当及时作出裁决。
(7)仲裁庭复庭，宣布仲裁裁决。
(8)对仲裁庭难作结论或需提交仲裁委员会决定的疑难案件，仲裁庭应当宣布延期裁决。在管辖区域内有重大影响的案件，以及经仲裁庭合议难作结论的疑难案件，仲裁庭可
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 在查明事实后提交仲裁委员会决定。
4．仲裁期限
(1)仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起45日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过15日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
(2)仲裁期限的计算。有下列情形的，仲裁期限按照下列规定计算：
①申请人需要补正材料的，仲裁委员会收到仲裁申请的时间从材料补正之日起计算。
②增加、变更仲裁申请的，仲裁期限从受理增加、变更仲裁申请之日起重新计算。
③仲裁申请和反请求合并处理的，仲裁期限从受理反请求之日起重新计算。
④案件移送管辖的，仲裁期限从接受移送之日起计算。
⑤中止审理期间不计入仲裁期限内。
⑥有法律、法规规定应当另行计算的其他情形的。
(3)仲裁期限的中止。因出现案件处理依据不明确而请示有关机构，或者案件处理需要等待工伤认定、伤残等级鉴定、司法鉴定结论，公告送达以及其他需要中止仲裁审理的客观情形，经仲裁委员会主任批准，可以中止案件审理，并书面通知当事人。中止审理的客
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 观情形消除后，仲裁庭应当恢复审理。
当事人因仲裁庭逾期未作出仲裁裁决而向人民法院提起诉讼的，仲裁委员会应当裁定该案件终止审理；当事人未就该争议事项向人民法院提起诉讼，并且双方当事人同意继续仲裁的，仲裁委员会可以继续处理并裁决。
5．先行裁决与终局裁决
仲裁庭裁决案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决，当事人就该部分达成调解协议的，可以先行出具调解书。当事人对先行裁决不服的，可以依照调解仲裁法有关规定处理。
仲裁庭裁决案件时，裁决内容同时涉及终局裁决和非终局裁决的，应分别作出裁决并告知当事人相应的救济权利。
仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。
仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件：
(1)当事人之间权利义务关系明确。
(2)不先予执行将严重影响申请人的生活。
劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 6．裁决书
裁决书是劳动争议仲裁机关根据已查明的事实依法对争议案件作出裁决的书面文书。制作裁决书应做到事实表述清楚，引用法律、法规准确适当。裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期。裁决书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项，仲裁庭应当及时予以补正并送达当事人。
7．裁决书的效力
当事人对终局裁决以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。
当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。
一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。
劳动争议仲裁调解书和仲裁裁决书的法律效力，既有相同的方面又有不同之处。
相同的方面表现在：(1)结束仲裁程序。仲裁调解书和仲裁裁决书送达后，均表明劳动争议仲裁委员会在仲裁法律程序上已经解决了双方当事人的争议，即意味着仲裁程序的结束。(2)确定了当事人之间的权利义务关系。产生了实体法上的后果，双方当事人应当依法
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 在规定的期限内履行。(3)依据一事不再理的原则，当事人不得再以同一事实、理由向仲裁机关申请仲裁。如有上述情况申请仲裁的，劳动争议仲裁机关不予受理。(4)具有强制执行效力。人民法院为执行调解书和裁决书而发出的协助执行通知书。有关单位和人员必须执行。
不同之处表现在：(1)生效的时间不同。“调解书自送达之日起具有法律效力”。仲裁裁决书并不是送达后立即生效，而是当事人自收到裁决书之日起15日内不起诉的，裁决书即发生法律效力。(2)提起诉讼的权利不同。当事人双方或其中一方不得就调解书的内容向人民法院起诉；而对裁决书，当事人对其不服或有异议的，可在法定的期限内向人民法院起诉。
8．劳动争议仲裁裁决书格式
劳动争议仲裁裁决书
××××劳动争议仲裁委员会裁决书
××××裁字第××号
申请人：×××
被申请人：×××
(当事人可以委托代理人)
案由：
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 ……(双方争议的内容及各自陈述的意见)
查明：……(写明仲裁庭查明的事实和认定的证据)
本会认为：……(写明裁决的理由)。依照……(写明裁决所依据的法
律条款项目)之规定，裁决如下：
(1)……
(2)……(写明裁决结果)
首席仲裁员：×××
仲裁员：×××
仲裁员：×××
×年×月X日(印章)
书记员：×××
(三)集体劳动争议处理的程序
前已述及，集体劳动争议是指有共同请求，劳动者一方当事人在10人以上的劳动争议；而团体争议则是指工会(没有组建工会的用人单位是职工代表)因订立或履行集体合同
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 与用人单位产生的争议，因此，两类争议的性质是有差别的。但是，我国目前的相关立法并未对两类争议做特别严格的区别。其相关规定主要是下述方面：
1．劳动者一方在10人以上的争议，或者因履行集体合同发生的劳动争议。仲裁委员会可优先立案，优先审理。
2．因履行集体合同发生的劳动争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁；尚未建立工会的，由上级工会指导劳动者推举产生的代表依法申请仲裁。仲裁委员会处理因履行集体合同发生的劳动争议，应当按照三方原则组成仲裁庭处理。
3．劳动者一方在10人以上集体争议，劳动者可以推举3～5名代表人参加仲裁活动。代表人参加仲裁的行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃仲裁请求或者承认对方当事人的仲裁请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
4．法院审理。对仲裁裁决不服的，当事人可以自收到裁决书之日起15日内向法院提起诉讼，通过法院审理使争议得到解决。
(四)因签订集体合同发生的团体争议的处理方法
1．当事人协商。
2．由劳动争议协调处理机构协调处理。
协调处理的程序是：
(1)申请和受理。当事人一方或双方可以向劳动行政部门的劳动争议协调处理机构书面
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 提出协调处理申请：未提出申请的，劳动行政部门认为必要时，自动立案受理。
(2)劳动争议协调处理机构在调查了解争议情况的基础上，拟订协调处理方案。
(3)协调处理。劳动争议协调处理机构组织同级工会代表、企业方面代表及其他代表与团体争议当事人各方首席代表共同进行协调。
(4)制作《协调处理协议书》。协调处理结束后，由劳动行政部门制作《协调处理协议书》，双方首席代表和协调处理负责人共同签字，并且成为集体合同的有效组成部分，对集体合同的双方当事人具有约束力。
(5)此类争议应自决定受理的15日内结束，争议复杂或其他客观因素影响需要延期的，延期最长不得超过15日。
3．当事人的和平义务
(1)发生团体劳动争议，当事人应当进行平等协商，以期取得一致意见。即使不能协商解决，应通过正常程序向劳动行政部门申请协调处理，不得自行采取过激行为。
(2)在申请和协调处理期间，也不得采取过激行为，同时企业不得解除职工代表的劳动关系。
五、劳动争议案例分析的方法
(一)按照劳动争议自身的规定性进行分析。其分析要点分别是：
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 1．确定劳动争议的标的。任何劳动争议案例分析，首先分析确定争议的标的，即当事人之间矛盾所指向的对象。当事人之间之所以产生争议．就是当事人相互之间对同一标的分别做出意志内容相互冲突的意思表示，即劳动争议必然由不同的主体、相同的标的、意志内容相互冲突的意思表示构成。
2．分析确定意思表示的意志内容。任何行为须有一定的要件方能成立．行为人做出意思表示是行为成立的一般要件。包括以下要素：
(1)行为人的意思表示必须包含一定的意图，即追求一定法律效果的意图。
(2)意思表示必须完整地表达追求该项意图的必须内容。
(3)行为人以一定的方式将内心的意图表示于外部．可以由他人客观地加以识别。
3．分析确定意思表示所反映的意志内容是否符合劳动法律法规、集体合同、劳动合同、企业内部劳动管理规则的规定。
(二)按照承担法律责任要件的分析方法分析劳动争议。此种分析方法的思维结构是：
1．分析确定劳动争议当事人所实施的行为。为什么发生劳动争议?其原因在于当事人实施了一定的行为，包括积极行为和消极行为，即作为或不作为。同时还要确定该种行为是否受到法律法规、企业内部劳动管理规则、集体合同、劳动合同等规范的约束，因为规定或约定决定了行为模式标准。如果行为人实施的行为不属于规定或约定所规范的行为．一般不会产生劳动争议。
2．分析确定当事人的行为是否造成或足以造成一定的危害。当事人行为的危害对象既
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 可能是劳动争议的另一方当事人，包括劳动者或用人单位，也可能是国家、社会或劳动关系当事人以外的特定单位或个人。危害形式表现为给受害人造成一定损失，或使受害人有遭受一定损失的危险。
3．分析确定当事人行为与危害结果之间是否存在直接的因果关系。即这种危害的发生直接起源于行为人的行为。
4．分析确定行为人的行为是否有主观上的过错。其过错可以是故意，也可以是过失。
前述分析方法虽然属于判断劳动关系当事人承担违反劳动法的责任的条件，但也可以应用于劳动争议案例的分析当中。其思维结构可以归纳为：第一，确定引起劳动争议的事实和结果；第二，确定行为模式标准与当事人所实施行为的差异；第三，根据差异当事人做出判断和选择。劳动争议在形式上表现为一方当事人对另一方当事人所做出的判断和选择的不同意思表示，但争议的实质在于行为的认定，以及行为与行为模式标准差异的认定上。
六、应用案例分析
(一)劳动争议仲裁的时效是从何时计算
1．案情简介④
2010年1月，某地知名广告设计有限公司广告设计部的广告设计师吴某离职。而此前两个月，即2009年10月间，其两位好友，在公司另一个部门工作的李某、赵某，也曾先后从该公司离职。2010年6月，吴某、李某和赵某三人相约一起吃饭。席间李某和赵
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 某谈及2个月前两人曾在原公司领取了2009年度的年终奖，并询问吴某有无领取年终奖。吴某表示从未听说公司发放年终奖一事。吴某于次日即向原所在公司人力资源部查询年终奖事宜，人力资源部回复“只有目前在职的员工才可领取年终奖”。吴某遂指出其旧同事李某、赵某均有年终奖，人力资源部则称“李某、赵某均为公司另一个部门员工，而其为广告设计部员工，年终奖因部门不同而有差异性”，并告知吴某因其已于1月离职，按照相关法律的规定，其两个月时效已经超过(即指《劳动法》第八十二条规定，提出仲裁要求的一方当事人应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请)，所以也不可能通过仲裁渠道获得所谓年终奖。吴某不予认可，故将公司诉至公司所在地劳动争议仲裁委员会。
2．案例分析
本案的焦点是：①吴某与该公司劳动争议仲裁时效是否已经超出；②吴某是否应当与李某、赵某一样享受年终奖待遇。很显然，劳动争议仲裁时效问题成为本案的关键。吴某的仲裁时效是否已经超过。主要涉及两个重要节点：一是争议的仲裁时效适用60日还是1年；二是争议的仲裁时效的起算日是吴某离职之日．还是吴某向原公司提出自己主张之日。对于第一个问题，按照新法优先的法律适用原则，吴某提起劳动仲裁的时间是在《劳动争议调解仲法》(2008年5月1日起实施)实施之后，故适用新法的1年仲裁时效的规定。对于第二个问题，主要涉及对“劳动争议发生之日起”的理解。从对法律条文中“从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起”[参见《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》(劳发办[1994]298号)的规定]的表述来看，本案例需要确认何时为“应当知道其权利被侵害之日”。吴某作为一般的广告设计人员．不可能知晓其离职后年终奖发放的事宜，同时公司亦不能举证其已告知吴某离职后概无年终奖，所以吴某不可能知晓年终奖发放事宜，故其向公司问询之日应被视为“应当知道其权利被侵害之日”，并作为计算时效的起点。很显然，该争议并未超过1年的仲裁时效。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 (二)劳动争议仲裁时效的中断与申诉时效
1．案情简介
2003年，某市电子信息技术公司通过猎头公司聘用赵某为公司项目经理，聘用期限为5年，期限届满前，如双方无异议，该聘用期限自动续延5年。聘用职位为公司新产品的研发和销售部门的项目经理。后因赵某工作表现优异，2005年7月，公司决定将赵某调任为公司技术总监，负责整个产品研发部门。同时，因赵某的工作涉及公司的一些核心商业秘密，公司遂与其签订了保密协议以及竞业限制协议并约定了较高的违约金。2008年12月，双方未就续签事项达成一致，赵某与技术公司的劳动合同终止，公司支付了竞业限制经济补偿金。2009年4月，公司发现赵某在另一家与自已有竞争关系的企业工作，遂要求赵某支付违约金。赵某同意支付，但考虑到违约金较高，要求公司给予6个月的宽限期。6个月后，公司主张违约金时。赵某以股票套牢为由，仍希望公司能够再给自己6个月宽限期，考虑到赵某的实际情况，公司同意了赵某的请求。但是，等再次给予的6个月宽限期满后，公司再次找到赵某时，赵某则认为违约金过高、不合理，拒绝支付。那么，此时如果公司提起劳动争议仲裁，是否已经超过了申诉时效?
2．案例分析
本案涉及的主要问题是仲裁时效的中断。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定：“前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”本案例中，技术公司多次向赵某主张权利，属于仲裁时效的法定中断情形。所以，技术公司向赵某主张权利的仲裁时效先后两次中断。此时公司提起劳动争议仲裁，并未超过法定的仲裁时效。并且，从最后一次宽限期满技术公司请求而遭遇赵某拒绝时，仲裁时效期间
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 开始重新计算。即便是在此后l年以内技术公司提起仲裁，也未超过法定的仲裁时效。
(三)仲裁时效中止与中止情形消失后时效的计算
1．案情简介
2009年5月15日，某地广告设计公司以严重违反公司规章制度为由。解除了与该公司员工张某的劳动合同。尽管张某在解除劳动合同后不久，即离开本地去外地找到了新的工作．但张某并不认为公司的劳动合同解除行为合法有效。2010年5月13日，张某在办理职称评定准备相关材料的时候，发现其档案中有原单位注明其离职类型为“严重违纪”。张某认为原单位的这种表述很有可能影响其职称评定，因为特别注意到时效即将届满，于是马上购买了13日下午的飞机票准备回原单位进行交涉。但是意想不到的是，由于天气原因，原航班被迫取消．张某最终于14日晚飞抵原工作地。次日清早，张某即向原公司提出交涉，但公司未予回应。当天下午，张某即向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但仲裁委发现该案刚好超过申诉时效1天时，明确告诉其时效已经超过，其申诉权利不再受法律保护。后张某几经向仲裁委员会解释。仲裁委员会的工作人员告诉他如能提供当日误机的客观证据。则可以按照时效中止处理。
2．案例分析
《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款规定：“因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”在本案例中，张某在时效即将届满的时候向原用人单位主张权利，但是由于天气原因航班延误，不得已在次日才得以进行相关权利主张。张某的此种延误应属于“因不可抗力”的情形．在其提供航空公司的相关证明文件或
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 等仲裁委员会查明以后，其仲裁时效应基于中止的特别情形而特别处理。因此，张某于15日向公司交涉及向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁并未超过法定时效，当地劳动争议仲裁委员会应予立案受理。
总之，从上述三个案例分析可以看出，为了更好地保护当事人特别是劳动者的合法权益，我国《劳动争议调解仲裁法》在原有劳动法律法规的基础上，对现行的劳动争议仲裁申请时效期间制度作出更加全面的补充和完善，主要包括以下四个方面的内容：
(1)延长了申请时效期间。规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
(2)针对实践中拖欠劳动报酬的问题比较突出，而劳动者在劳动关系存续期间往往不敢申请仲裁的情况，作出了特别规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受上述仲裁时效期间的限制”。但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
(3)补充规定了时效中断制度。规定仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，时效期间重新计算。
(4)完善了时效中止制度。规定因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在时效期间内申请仲裁的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，时效期间继续计算。同时，为了提高劳动争议仲裁效率，更好地保护当事人的合法权益，《劳动争议调解仲裁法》还缩短了劳动争议仲裁裁决的时限，规定仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起45日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过15日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
仲裁时效作为程序法上的重要事项，也是劳动争议案件处理的重要因素。劳动争议案件中，双方当事人主张权利的时间一旦超过仲裁时效，其请求权就不受法律的特别保护了。所以企业在日常劳动人事管理实践中，特别应当注意以下事项：
首先，细致办理离职手续。企业在提出与员工解除劳动合同时，最好采用书面协议的方式，由员工签注的方式声明离职时或最近一次款项发放后双方之间已不存在任何关于工资、加班费、休假、年终奖、经济补偿金等任何权益争议事项，以防范员工在离职后1年内对用人单位提起劳动仲裁。
其次，认真保管档案资料。出于对举证责任的承担以及对仲裁时效的双重考虑，企业对离职员工的包括规章制度培训记录、劳动合同、专项协议、日常填写表单等所有档案必须保留至少1年，特别注意到特别原因导致仲裁时效法定中断或法定中止的情况，建议企业对离职员工的所有档案应至少保留2年。
最后，主动进行时效管理。对于企业内部已经发生的劳动争议，应根据具体情况及时申请处理。对于企业起诉员工的案件．应尽量把握不能超过仲裁时效，对于可能超过时效的案件可以通过发律师函等方式积极主张权利中断时效，而对于员工起诉企业的案件，则可以在时效方面进行技术安排以获取程序上的主动。
(四)劳动争议仲裁委员会应予受理劳动争议案件的范围
1．案情简介
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 小贾2007年6月进入某物流公司做仓库装卸工，与公司签订了三年期的劳动合同。因为公司业务繁忙，小贾工作基本没有固定的上下班时间，有时，值班经理一个电话，哪怕是半夜三更他也必须迅速赶到仓库开始工作。
至于每月的工资，公司是以小贾的装卸量来计发的。2010年春节前，小贾决定辞职不干了，在办理退工手续后，小贾要求公司按《劳动法》的规定支付他工作期间超过规定时间的加班工资。另外，根据2009年年底国家关于社会保险可以跨地区转移的规定，小贾在核实公司未为其办理社保相关手续后，要求公司一并补缴。公司表示，小贾的工作不能以规定的8小时计算，因此公司并未按固定工作时间计发工资，而是按其装卸量来计发的。工资已经按月结算清了，根本不存在加班工资问题。至于社保费补缴问题，公司则不予回应。小贾想到向政府有关部门反映情况并帮助他解决问题，但他又不知道该找哪一个部门处理，于是他向自己在司法学校做老师的表哥寻求帮助。表哥告诉他这类案件属于因劳动报酬引发的劳动争议，可以向所在地劳动争议仲裁委员会申请仲裁．请求仲裁委员会依法维护其合法权益。
2．案例分析
依据《劳动争议调解仲裁法》第二条等条款的相关规定，在中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的六类劳动争议，适用本法调整，劳动争议仲裁委员会应予受理。这些案件分别是：(1)因确认劳动关系发生的争议；(2)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；(3)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；(4)因工作时间、休息休假、社会保
险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；(5)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；(6)法律、法规规定的其他劳动争议。在本案中，小贾与单位发生
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 的争议即属于第4项和第5项，属于《劳动争议调解仲裁法》的调整范围。小贾可依法向劳动争议仲裁委员会申诉，主张自己的合法正当权利。
同时也应指出，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的．人民法院应予受理。虽然《劳动争议调解仲裁法》确定了社会保险争议属于劳动争议，但是在实务中，用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。因此．对于那些已经由用人单位办理了社保手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社保行政管理部门解决处理，不应纳入人民法院受案范围。对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇。要求用人单位赔偿损失的，则属于典型的社保争议纠纷，人民法院应依法受理。在本案中，小李就社保费补缴事项，应先行向社保行政管理部门进行投诉维权：若因企业原因导致不能补缴社保费的，方可依法向当地仲裁委员会或法院主张权利。
(五)在劳动争议案件中用人单位的举证责任
1．案情简介
殷某是某机械工业公司的副总经理，因离职相关事宜与公司发生了争议，并向所在区劳动争议仲裁委员会提起了申诉。殷某提出其任职两年来的加班工资，公司一直没有依法支付，并向仲裁庭提交了其两年来在公司工作的工作日志，上面详细记录了其上下班时间和节假日加班的具体情况。但是，该食品公司对其工作日志的记录不予认可，但也未提供
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 殷某的考勤表。公司辩称，殷某作为高级管理人员实行的是不定时工作制，并提供了公司当时与殷某签订的劳动合同。劳动合同上关于工时制度的约定是：“实行标准工时制，经批准实行特殊工时制的。按特殊工时制的相关规定执行”。而殷某认为，公司根本没有向当地劳动行政部门申请过实行不定时工作制，所以其工作工时应属于标准工时制．故存在加班费问题。劳动争议仲裁庭要求公司提供关于殷某所在岗位实行不定时工作制的相关批件，公司不能提供。此后不久，劳动争议仲裁庭基于该公司不能提供当地劳动部门有关实行特殊工时制的批文的事实，作出了支持殷某诉求的裁决。
2．案例分析
我国《劳动争议调解仲裁法》第六条明确规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”
在本案中，殷某以工作日志的形式向仲裁庭提供了自己加班的证据．但公司却不能提供足以推翻殷某加班或证明虚构加班时数的相应证据。同时，也不能提供证明殷某所在岗位实行不定时工作制的劳动行政主管部门的批件。因此，公司承担了败诉的结果。
对于哪些劳动争议案件证据，需要由用人单位举证，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》作出进一步的补充规定，即在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。一般来说，各种客观存在的事实，经过确认后是可以作为证据的，但在实践中是如何认定和保证相应证据的客观性、关联性和合法性。因此，对企业而言，为了规避不必要的法律风险，应注意做好以下工作：①熟悉证据规则，预防为主。要熟悉劳动争议调解仲裁相关法律及证据规则的相关规定，对企业在大多数情况下需要承担举证
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 责任的法律要求予以了解。同时。加强劳动人事制度和操作流程中的书面证据管理，并以争议预防为主要目的。②注意已存客观证据保留。对于员工管理过程中业已形成的客观证据，比如员工填写的离职申请单、违纪确认单、离职及工资事项确认单、已经公示或分发的员工手册等书面形式的证据，应予以分门别类，注意保留，防范潜在的证据法律风险。③注意主动获取客观证据。对于涉及员工档案、绩效考评、工资发放、员工口头辞职、申请社会保险费缴纳、劳动保护提供等情况的电子材料，应及时形成标准化或简式的书面确认单，定期或根据实际情况交由员工本人确认或签收。
本章小结
本章主要讲述了以下内容：
1．劳动关系、劳动法律关系与劳务关系的含义和特征，劳务派遣的概念、性质和特点，以及依法选择劳务派遣机构，建立合作关系，保障被派遣劳动者的合法权益的程序和方法。
2．工资集体协商的含义、内容，工资集体协商咨询指导员的任职条件和职责、义务．工资指导线制度、劳动力市场工资指导价位的含义和主要内容，以及具体制定程序和方法。
3．企业劳动卫生管理制度的种类和内容．劳动安全卫生预算编制与审核的方法．以及严格执行各项劳动安全卫生管理制度与积极营造劳动安全卫生环境的方法。
4．劳动争议的概念、分类和处理原则，企业劳动争议调解的特点、组织机构、职责和原则，劳动争议仲裁的含义和内容，劳动争议仲裁的基本制度和仲裁时效制度，劳动争议处理的基本程序，协商解决企业劳动争议、调解委员会调解劳动争议与劳动争议仲裁的程序，以及劳动争议案例分析的方法。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 本章习题
1．简述劳动关系、劳动法律关系以及劳务关系的含义、特征和区别。
2．简述劳务派遣的基本概念、性质和特点。
3．简述依法选择劳务派遣机构，建立合作关系，保障被派遣劳动者的合法权益的程序和方法。
4．简述工资集体协商的含义和内容，以及工资集体协商咨询指导员的任职条件和职责。
5．简述工资指导线制度、劳动力市场工资指导价位的含义和内容，以及制定程序和方法。
6．简述企业劳动卫生管理制度的内容，以及劳动安全卫生预算编制与审核程序和方法。
7．简述企业执行各项劳动安全卫生管理制度与积极营造劳动安全卫生环境的内容和方法。
8．简述劳动争议的概念、分类和处理原则，劳动争议调解的特点、组织机构、职责和基本原则。
9．简述劳动争议仲裁的含义和内容，劳动争议仲裁的基本制度，以及仲裁的时效制度。
10．简述劳动争议处理的基本程序，协商解决企业劳动争议、调解委员会调解劳动争议与劳动争议仲裁的程序，以及劳动争议案例分析的方法。
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DP05b_205_215TC005 092-661解决方案 面对强大的对手，明知不敌，也要毅然亮剑，即使倒下，也要化成一座山
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