表见代理的概念

表见代理的概念、特征类型和立法价值取向、及具体适用时应注意的5个问题

一、表见代理的概念、特征及类型

《合同法》第49条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。这是我国立法第一次规定了表见代理制度。表见代理一旦构成，善意相对人就可以向被代理人主张该合同的效力，被代理人须对此承担相应合同责任。

表见代理成立时必须具备的3个特征要件：(1)行为人实施无权代理行为，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同；(2)相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，在此认识基础上与行为人签订合同。相对人依据的事实包括两个方面：其一是被代理人的行为，如被代理人知道行为人以本人名义订立合同而不作否认表示；其二是相对人有正当的客观理由，如行为人持有单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书等。(3)相对人主观上善意、无过失。即相对人不知道行为人没有相应的代理权，若相对人明知或应当知道行为人没有代理权仍与其订立合同，不构成表见代理，给他人造成损害的，由相对人与行为人承担连带责任。

表见代理有3种构成类型：(1)授权表示型表见代理。即事实上并未授权，但本人以自己的行为表示授予他人代理权，或者他人表示为其代理人而不作反对表示，从而须对之负授权人责任的表见代理。比如在委托代理中，委托人(被代理人)应当有明确的授权范围，若授权代理时未指明代理权限，或者其指明的权限未在代理证书上写明，以及把有关印鉴、证明文书(包括合同章和盖有印章的空白合同书等)交给行为人，均可使相对人善意无过失地相信代理人为有权代理，而与之签订合同等。(2)权限逾越型表见代理。即代理权事实上被限制缩小，但因被代理人的行为造成足以令人相信行为人权限未被限缩的假象而发生的表

见代理。此情形多发生在外部授权而内部限缩其授权，这种对代理权的内部限制不具有对抗相对人的效力。(3)权限延续型表见代理。即代理关系终止后，因被代理人的行为造成足以令人相信其代理权存续的假象而发生的表见代理。此情形多发生在外部授权而内部撤回的场合。代理权终止后，为防止原代理人继续为代理行为，被代理人一般应当采用与授权相同的方法实施撤权行为，比如通知相对人、公告、收回代理证书等，以防止发生不利于自己的后果。如因被代理人未采取必要措施致使存在足以使人相信代理人仍具有代理权的假象，可构成表见代理。

二、表见代理制度设立时的立法价值取向（目的）

立法者的立法价值取向对我们在实践中准确理解和适用该法律条款至关重要：应当讲表见代理制度的立法价值取向是最大限度的保护相对人的利益。立法者认为，第一、由于被代理人的作为和不作为，制造了代理权存在的表面现象，并且引起了善意相对人的信赖，后者的利益关系到市场交易安全的问题。设立表见代理制度的目的在于保护合同相对人的利益，维护交易安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任。第二、在存在表见代理的情况下，代理人的财产和信誉往往已不足以保护善意相对人的利益，本人如果不对代理人的行为负责，善意无过错相对人的权益就无法保护，财产权益势必遭到损失。第三、从相对人和本人权益的法律价值来看，不保护本人的权益仅仅是一个民事主体的损失，而不保护善意相对人的权益，不仅仅是影响一个善意相对人的权益问题，将影响民事主体参与市场活动的信心、改变市场主体的数量、降低市场的活跃程度、扰乱市场的秩序、降低市场经济的效率，与合同法倡导的鼓励和活跃市场交易的主旨违背。因此完全可以得出表见代理的立法价值取向是最大限度的保护相对人的利益的结论。

三、实务中处理表见代理案件应注意的5个问题

1、当我们是相对人的代理人时：对被告诉讼主体的选择问题

法律设立表见代理制度的目的，在于保护相对人的利益，因此将表见代理行为的法律效果是否归属于被代理人是相对人的权利而非义务，表见代理的相对人选择表见代理追究本人责任还是选择无权代理追究行为人的责任，我们要从最大限度保护相对人的利益出发，根据所能掌握的本人和行为人实际承担责任的能力大小，具体根据个案实际情况确定。实践中，有时会出现相对人对行为人提起了诉讼，而行为人在诉讼中主张表见代理，因行为人的角度来看其为无权代理人，其以本人名义从事民事行为是对本人的侵权行为，行为人无权据此提出此抗辩。当然，相对人的选择权不能在诉讼中有反复，相对人在一次诉讼中只能行使一次选择权，不能中途进行第二次选择。再者，一旦法院判决生效，相对人选择权即告消灭，也不能以选择权为由提出申诉，所以对被告诉讼主体的选择权一定要在和当事人充分沟通的前提下在立案谨慎行使。

2、当我们是相对人的代理人时：相对人以表见代理关系追究本人责任案件的举证责任问题：

表见代理的举证责任在于相对人。相对人要围绕行为人与被代理人之间是否具有一定的联系，从而使自己相信行为人具有代理权的事实向法院提供证据。如行为人利用被代理人办公场所从事相同业务的证据；行为人曾经是被代理人的工作人员的证据；行为人曾经有权代理的证据；盖有被代理人印章的合同书、介绍信等。因为法院判断表见代理的构成，关键在于判断善意相对人是否具有正当理由信赖行为人具有代理权。这一弹性标准给了法官很大的自由裁量权。法官在作出判断时，要考虑法律行为发生的原因、条件、环境因素、当事人的经验、阅历、假象的掩蔽程度和一般人对假象的认知程度等多种因素综合分析认定。而表见代理案件相对人手中掌握的往往多是间接证据，所以要求我们办理这类案件时要尽量提取相关证据，同时要对证据链进行精心组织。

案例：2003年10月27日，李某携带“济南某酒业有限公司（以下称酒业公司）苏北办事处” 的印章到原告曹某处提取该公司系列酒计人民币48935元，同日，李某又以该办事处名义从原告处提取人民币3180元的货物；2003年10月28日，李某以同样的方式到原告处提取计人民币20600元的货物。三次提货均约定于2003年11月3日结清货款，且提货时李某均写下借条，并加盖“酒业公司苏北办事处”的印章。货款到期后，李某未给付货款，曹某将酒业公司诉至法院。

原告认为李某提货是代表酒业公司的职务行为，应由被告承担还款责任；被告辩称其单位并未设立苏北办事处，也没有李某其人，以及李某提货与被告无关，不承担责任。本案争议焦点为李某是否可以代表酒业公司，从法律角度上讲就是李某对酒业公司是否有代理权。

原告共向法院提交了8份证据：1、被告的授权任命书一份，该任命书中载明被告于2003年6月24日任命谢某全权负责江苏等地该公司系列酒的销售管理、办事处组建、人员招聘管理等工作，可以证明谢某为被告的工作人员并为被告的负责人之一；2、被告所派出的工作人员谢某代表被告与原告签订的经销协议，可以证明原、被告之间有商业往来；3、被告在江苏的负责人谢某亲笔所写并交给原告的有关李某的职务及其联系电话，上面载明“办事处经理李某”的字样；4、原告从盐都县经销商吴某处提取的盖有酒业公司华东办事处印章的收据一份，该收据上有谢某于2003年11月23日批注“此伍千元由李某收到后打到谢某卡上”；5、原告从盐都县经销商吴某处提取的经销合同及合同附件，该经销合同中载明李某作为被告的代理人与吴某签订合同的事实，并加盖有酒业公司华东办事处印章，合同附件上有李某的签名及酒业公司苏北办事处印章；6、原告从东台县经销商蔡某处、大丰县经销商朱某处取得的李某以酒业公司苏北办事处名义与蔡某、朱某签订的经销合同；7、被告于2003年8月20日委托朱某代理被告生产的酒在盐城、大丰地区广告宣传策划事宜的委托书，该委托书中有被告单位的印章；8、证人周某到庭证实被告的总经理刘某及谢某、

李某曾于2003年8月到淮安拓展业务，在与其及原告等人的吃饭过程中，他们曾表示由李某帮助原告等人开拓市场。

本案中，原告通过上述8份证据形成的证据链条，充分证明了酒业公司在拓展市场过程中与原告曹某建立业务关系，谢某持有代表酒业公司全权负责江苏地区销售及办事处组建、人员招聘管理等工作的授权书，谢某签字给曹某确认李某即为酒业公司苏北办事处经理，这些行为使原告确信李某即为苏北办事处经理，加上该酒业公司与原告又有业务关系，李某又在该酒业公司的谢某的领导下开展业务。从这个角度讲，原告相信李某对酒业公司具有代理权的理由是成立的。与此同时，原告曹某为了印证其相信李某可以代表该酒业公司的理由的真实性，提供了李某代表酒业公司与他人签订的多份合同。这一系列证据能充分证明原告完全有理由相信李某是酒业公司的业务员并有权代表该酒业公司与之发生业务关系。

因此，最终一审法院认定李某以酒业公司苏北办事处名义从原告曹某处调剂该酒业公司产品的事实存在，在现实生活中，因业务往来需要，发生暂时从经销商处调取部分产品用以调剂市场需求的情况是正常的，原告曹某对于其与李某之间的调剂业务不存在主观恶意或者过失，并且原告曹某也是基于对李某代表酒业公司的信任而供货的。综上，本案中李某以酒业公司苏北办事处名义与原告曹某之间的合同行为完全符合表见代理的构成要件，该合同行为应认定为表见代理行为。因而，被代理人酒业公司应当受表见代理人李某与相对人曹某所订立的合同的约束，直接承担合同权利义务，依照约定支付原告曹某货款并承担逾期付款的违约责任 （一审宣判后，被告向江苏省淮安市中级人民法院提起上诉，认为原审事实不清，证据不足，原告没有证据证明借条系李某所写，不能证明李某与被告关系，并且印章系假的。请求撤销原审判决，二审维持一审结果）。

3、无论我们作为相对人还是本人的诉讼代理人，须注意区分两种情况下相对人是否善

意无过失，这是表见代理关系能否成立的关键，对我们始终能够把握案件的大体走向至关重要。具体就是要区分事先有过代理关系和事先从未有过代理关系两种情形。

（1）对事前存在过代理关系的，由于代理人已多次代理本人为代理行为，其先前的代理行为本身即具有外表授权的意义，在此情况下，不应对相对人是否善意无过失苛求相对人有较高的注意义务，应认为相对人属于善意无过失，表见代理关系成立。

案例：2004年5月10日，王小兰携姐王大梅印章到某信用社借款，当日签订借款合同一份，约定：借款人为王大梅，担保人王小兰，借款金额9000元，借款期限1年，用途为养鸡，月利率为5.43‰。王小兰将王大梅的印章加盖在借款合同借款人一栏上。同日王小兰从信用社取得借款5000元。借款到期后，因王小兰经营亏损，无力偿还，从而引起诉讼。

诉辩

原告信用社诉称：王大梅向本社借款9000元，有借款合同为凭，借款到期后经多次追款无果，现请求法院判令其立即给付本息。

被告王大梅辩称：王小兰私自用我的印章且以我的名义向信用社借款未经我的许可，我不同意还款。

被告王小兰辩称：我用姐姐的名义向信用社借款确实未得到姐姐的同意，我自愿承担责任。

审理

通过庭审，法院除查明上述本案讼争借款事实外，进一步查明了本次借款前的两次借款情况。2001年2月10日，王大梅曾将印章交给王小兰，委托王小兰向信用社借款4000元，王大梅除将印章交给王小兰外，没有亲自到信用社借款，当日王小兰以王大梅为借款人与信用社签订借款合同，约定借款数额4000元，借款期限6个月，借款用途为购买建房材料，王小兰在借款合同书借款人一栏内加盖了王大梅的印章，王小兰以担保人的身份在该借款合同上签字，后王大梅履行了义务。2003年6月7日王小兰以同样的方式向信用社借款6000元，该合同的义务王大梅也已履行完毕。本案所涉的9000元系王小兰在第二次借款后以同样的方式向信用社第三次借款，后因王大梅、王小兰未履行还款义务引起诉讼。

法院经审理后认为，2001年2月10日和2003年4月7日，王小兰两次持王大梅的印章前往信用社借款，王大梅虽未一同前往办理有关借款手续，但事后王大梅均按借款合同所约定的义务还清了这两次借款。涉及本案的9000元借款，信用社尽管未看到王大梅的授权委托书，鉴于王大梅与王小兰系姐妹关系，根据前二次的交易习惯，信用社有理由相信王小兰有代理权，应认定在此借款中王小兰与王大梅符合表见代理的特征，遂依照合同法的有关规定判决由王大梅偿还信用社借款9000元及约定的利息，王小兰承担连带还款责任。本案中，王大梅三次将印章交王小兰到信用社借款，前二次王大梅非但未提出异议，而且按照借款合同的约定履行义务，第三次王小兰以同样的方式借款，因而信用社完全有理由相信此次借款王小兰仍有代理权，如果认为信用社在未见到授权委托书的情况下擅自贷款存在过失，而按照无权代理的法律规定处理本案，显然是过分苛求了信用社的善意无过失的注意义务。因此判决由王大梅直接向信有社承担偿还借款义务是正确的。

（2）在事前从无代理关系存在的情况下，法律上对相对人是否善意无过失，就要求相对人应负更高的注意义务。因为，在现代极为发达的通信及交通条件下，相对人要了解代理人是否有代理权及其权限范围并非难事。所以，对事前无代理关系存在情况的，表见代

理关系是否成立存在很大不确定性因素。

案例，最高人民法院对 “相对人善意无过失” 是如何判断认识的？（见最高人民法院（2000）经终字第220号民事判决书）。

合利公司在以东方公司名义向庐州信用社申请贷款和抵押的过程中，出具了东方公司的授权委托书、公司公章、财务专用章、合同专用章、营业执照副本、贷款证及全套贷款资料，在客观上形成了合利公司具有申请贷款和提供抵押的代理权表象。尽管东方公司在合利公司与庐州信用社签订借款合同和抵押合同之前，曾函告合利公司的法定代表人丁华荣收回其授权委托，以及丁华荣回函称其所拿东方公司印章仅为办理土地使用权变更之用，但上述函件往来行为并未对外公示，且东方公司在合利公司在以其名义向庐州信用社申请贷款之前也未实际收回公章、贷款证等物品，故东方公司的撤销委托授权行为未能改变前述合利公司具有代理权的客观表象。

庐州信用社首次对东方公司发放大额贷款，未根据《贷款通则》关于对首次贷款的企业应当审查其上年度的财务报告的规定对东方公司的上年度财务报告进行审查，也未按照《城市房地产抵押管理办法》中关于中外合资企业的房地产抵押须经董事会通过之规定，要求合利公司提供东方公司董事会同意抵押贷款的批准文件。该事实表明，庐州信用社在审查东方公司贷款资格时存在疏忽或懈怠，同时抵押物明显存在权利瑕疵。此外，庐州信用社同意接受丁华荣以该3500万元借款中的500万元偿还合利公司的关联公司即华侨公司在其处的借款利息，这不仅违返了《贷款通则》第25条关于“不得发贷贷款用于收取利息”禁止性规定，也在一定程度上说明庐州信用社与丁华荣之间存在主观上恶意串通和客观上损害东方公司利益的行为。因此在判断合利公司是否具有表见代理权问题上，相对人庐州信用社存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度上的主观恶意，并不符合表见代理制度关于相对人善意无过失的要件。故合利公司的无权代理行为不能构成表见代理。

4、我们作为本人的诉讼代理人时：对通过非法或犯罪行为取得代理权凭证的无权代理行为，应抗辩不成立表见代理。

某些代理人出于各种卑劣的动机，采取伪造、盗用、盗窃或者假冒本人，甚至采用威胁、胁迫或暴力等手段取得代理权凭证而与相对人为民事活动的，即使相对人为善意且无过失亦不成立表见代理，应由无权代理人自己对其行为负责。因为，行为人取得代理权凭证行为的非法性与民法的公平、正义理念相违背，与社会的公序良俗相矛盾，与人们的伦理道德及公众利益相冲突，因此这种行为是不正义的行为。而且就善意相对人的利益与公平、正义、公序良俗及社会的伦理道德等的价值与利益相比较，显然不具有可比性。所以从公共利益上考虑对此种情况下的无权代理行为，应以抗辩不成立表见代理以维护本人的合法权益。

5、我们作为本人的诉讼代理人时：关于诉请行为人对本人承担损失赔偿责任问题。

在表见代理中，本人对相对人承担表见代理后果后，如果蒙受损失，我们可以依法代理本人向无权代理人主张损害赔偿，行为人应对此承担赔偿责任。我们选择请求权时一般存在两种情况：一为违约或侵权责任，如果行为人与本人在表见代理行为前存在委任合同关系，则行为人超越代理权限即为违约，应承担违约责任。另外从侵权行为法的角度看，行为人的越权行为亦可构成侵权行为，产生侵权责任，此时就会产生违约责任与侵权责任的竞合，本人可择其一主张赔偿责任；二是单纯的侵权责任，即在本人与行为人事先无委任合同关系存在的情况下，行为人的越权行为只能成立侵权责任。另外，在行为人因表见代理得到的利益可以成立不当得利返还责任，同时也可成立侵权责任时，可以形成不当得利返还责任与侵权责任的竞合，本人可择其一行使。如果表见代理是行为人恶意造成并严重损害本人利益的，则应由行为人承担全部责任。如果本人与行为人的过失大体相等，则双方原则上应平均承担损失。总之，具体办案过程中，我们对于行为人责任承担以及份额

多少问题应依据公平原则与民法中的混合过错规则合理判断。