盗窃罪与诈骗罪的竞合问题

盗窃罪与诈骗罪侵害的法益都是他人的财产权，都属于取得罪和夺取罪（占有转移罪），不同之处仅在于财产占有发生转移的原因。二者之间能否存在竞合，若存在竞合，是法条竞合还是想象竞合，抑或既是法条竞合又是想象竞合？

刑法理论一般认为，想象竞合与法条竞合的区别在于，一个行为是否侵害两个以上的法益，仅侵害一个法益的，不能成立想象竞合。其实这是认识上的误区。诚然，盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪所侵害的法益均为财产法益，但如果深究，这三个罪名侵害的法益还是有差别的。例如，诈骗罪除侵害财产法益外，还在某种意义上侵害了诚实信用的公平交易准则，侵害了被害人的意思决定自由，而敲诈勒索罪，在侵害财产法益外，还侵害了被害人的意思决定和行动自由。所以，只能说盗窃罪、诈骗罪与敲诈勒索罪所侵害的类法益相同，在具体法益上还是存在些许差异的。

虽然相对于盗取罪（盗窃、抢劫、抢夺罪）而言，诈骗罪与敲诈勒索罪属于基于被害人有瑕疵的意思，转移财物占有的犯罪，属于交付罪，但不可否认，诈骗罪中转移财物的占有仍然是违反被害人的真实意思的，因而，诈骗罪也符合盗窃罪的本质性要素——违反被害人的意思、未经本人真实有效的同意转移占有。由此认为，诈骗罪与盗窃罪在法条上存在竞合关系。

需要说明的是，主张盗窃罪与诈骗罪之间，不仅存在想象竞合，而且存在法条竞合，并非意味着任何时候都同时成立二罪，而导致诈骗罪实际上被废止。而是说，当不能严格区分二罪，或者同时符合二罪的构成要件，以及不承认二罪之间存在竞合将难以妥当处理时，应大胆认为二罪之间存在竞合关系，直接以盗窃罪定罪处罚。当能够区分二罪，行为明显符合诈骗罪构成要件，而与盗窃罪构成要件相距甚远时，还是应当适用诈骗罪定罪处罚。也就是说，承认二罪之间的竞合，进而适用盗窃罪定罪处罚，仅限于例外情形。